臺灣屏東地方法院104年度訴緝字第5號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴緝字第5號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

杜哲聖

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第5587號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告杜哲聖係役齡男子，於民國90年10月24日經核准以出國觀光名義申請出境，原應於同年12月返國，詎意圖避免常備兵現役之徵集，而屆期未歸，於91年5 月30日由其父杜正德代其簽收屏東縣政府所發91年第A1900 梯次之陸軍常備兵徵集令，指定其應於91年6 月18日前往屏東縣火車站鐵路派出所前廣場集合，且經其父通知其入營時間，卻未按時返國入營，經屏東縣屏東市公所於91年6 月4 日發函催告其返國接受徵兵處理，仍未返國。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第4 條第8 款之罪嫌等語。

二、查公訴意旨認被告意圖避免常備兵現役之徵集，而有前揭行為，應該當妨害兵役治罪條例第4 條第8 款之罪嫌（即「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」）。惟查該款規定係於被告行為後之91年6 月26日始修正增列，公訴意旨認被告成立該款之罪，應有誤會。然依起訴書犯罪事實欄所記載「被告意圖避免常備兵現役之徵集，應於91年6 月18日受徵集，未入營」之行為，亦該當當時有效之同條第5 款規定（即「應受徵集，無故逾入營期限5 日者」）。而二者社會基本事實同一，並為起訴書犯罪事實欄所述及而經起訴，且與起訴書論告之法條條次相同，本院自應加以審理。

三、被告行為後，妨害兵役治罪條例第4 條於91年6 月26日修正；刑法部分條文則於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而有行為後法律變更之情事。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1 項定有明文。再按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例、100 年度台非字第30號判決意旨參照）。查：

㈠妨害兵役治罪條例第4 條於91年6 月26日修正時增列第8款「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」之規定。就修正前後規定觀之，原同條第5 款即有「應受徵集，無故逾入營期限5 日者」之構成要件，任何無正當理由逾入營期限5 日者均屬之，屬於廣義規定；至於新增之同條第8 款則僅限於「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」之方法，屬於狹義規定。兩者構成要件之範圍不同，該次修正即屬於法律構成要件之變更，而應予新舊法比較（最高法院97年度台上字第6856號判決意旨參照）；惟二者法定刑度相同，無有利不利被告之情。又該條例第4條之法定刑於該次修正時，亦由「處6 月以上、5 年以下有期徒刑」修正為「處5 年以下有期徒刑」，以修正後之最低法定刑度較輕，而有利被告。

㈡刑法於95年7 月1 日修正前，第80條第1 項第2 款及同條第2 項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；修正後第80條第1 項第2 款與同條第2 項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。修正前第83條規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」；修正後第83條則規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。三、依第一項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前刑法有關追訴權之規定較有利於行為人。

㈢綜合前開條文修正前、後之比較，可知依被告行為後修正之規定對被告較為不利，揆諸前揭規定及說明，應整體適用被告行為時之規定。

四、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。

五、查本件被告杜哲聖被訴涉犯妨害兵役治罪條例第4 條第5 款罪嫌，最重法定本刑為5 年以下有期徒刑，其追訴權時效依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定為10年，再依同法第83條第1 項、第3 項規定及參照司法院29年院字第1963號解釋，本案追訴權之時效期間應加計因通緝而停止之2 年6 月期間，共計12年6 月。再查被告所涉罪嫌，應以其無故未入營期限（即91年6 月18日）逾5 日即91年6 月24日為犯罪成立之日（原通緝書記載有誤，惟結果均為免訴）。嗣被告經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自91年10月15日檢察官開始偵查，而於91年11月8 日向本院提起公訴後，於91年11月28日卷證移送繫屬本院，嗣因被告經傳喚、拘提不到庭而逃匿，本院遂於92年1 月7 日發布通緝，致審判之程序不能開始，有臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第5587號卷宗、本院91年度訴字第873 號卷宗可參，依司法院大法官會議釋字第138 號解釋，此時追訴權時效既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，是自檢察官開始偵查迄本院發布通緝前共2月23日，應予以加計。另公訴人於91年11月8 日向本院提起公訴至91年11月28日繫屬本院之期間共20日，則應予扣除。是本件被告自犯罪行為終了之日即91年6 月24日起算，被告所涉妨害兵役罪嫌之追訴權時效應於104 年1 月27日完成（即91年6 月23日+ 12年6 月+ 2 月23日- 20日＝104 年1 月27日）。綜上計算，本件追訴權之時效既已完成，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302 第2 款、第307 條，判決如主文。