臺灣屏東地方法院105年度訴字第49號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第49號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

黃詠承

選任辯護人

李靜怡律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃詠承明知具有殺傷力之手槍、可發射子彈之改造手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有。竟未經許可，於民國104 年11月25日15時許，在屏東縣屏東市之屏東夜市內，因身分不詳綽號「阿發」之成年男子向黃詠承表示暫無法清償對其借款，願以持有之如附表所示之手槍及子彈做為抵押，以延期清償，黃詠承便基於持有具殺傷力手槍、改造手槍及子彈之犯意而應允之。嗣黃詠承於同年月30日3 時7 分許，與身份不詳綽號「阿財」之友人，在屏東縣屏東市和生路2 段和生市場旁「玖壹壹卡拉OK」（起訴書誤載為卡拉PK店，應予更正）店內與他人發生衝突，警方據報後，在屏東縣屏東市建南路往建國路方向緝獲黃詠承，並於黃詠承身上及其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內分別查獲附表所示之手槍及子彈。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異（最高法院98年度台上字第6553號判決參照）。本件內政部警政署刑事警察局出具之槍彈鑑定書，係台灣高等法院檢察署檢察長基於檢察一體原則，事前概括囑託該局為槍彈案件之鑑定機關所為之鑑定書面，性質上與檢察官個案囑託鑑定者無殊，為刑事訴訟法第159 條第1 項所定「法律有規定」之傳聞例外，自得為證據。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用之搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局105 年3 月7 日刑鑑字第1050018475號函、同局105年5 月19日刑鑑字第1050032202號函，雖均屬被告黃詠承以外之人審判外所為書面陳述，而屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決所引用之上開書面陳述，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第120 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

三、至其餘本院憑以認定被告犯罪事實之下列所引用之查獲照片2 張、槍枝及子彈照片10張等，查無違反法定程序取得情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告黃詠承固坦承其客觀上持有附表所示之手槍及子彈，然辯稱其所持有之手槍為改造手槍，僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，辯護人亦以上開情詞為被告辯護。就被告坦承部分，復有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第7 頁至第8 頁）、查獲照片2 張、槍枝及子彈照片10張（見警卷第15至第21頁）在卷可佐。又扣案之手槍及子彈均具有殺傷力乙節，則有內政部警政署刑事警察局104 年12月14日刑鑑字第1048015408號鑑定書1 份（見偵卷第10至第12頁）、內政部警政署刑事警察局105 年5 月24日刑鑑字第1050037922號函（見本院卷第71頁）附卷可憑，足認扣案之手槍及子彈均具有殺傷力無疑。

二、又未經許可持有之槍枝，究係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項所稱之「手槍」，抑係同條例第8 條第4 項所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷。苟槍枝經鑑定結果雖屬仿造，但其構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立未經許可持有手槍罪（最高法院102 年度台上字第1760號判決參照）。查本案扣案附表編號1 之手槍，為仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型口徑9mm 制式半自動手槍製造，槍管內具6 條左旋來復線，而具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年12月14日刑鑑字第1048015408號鑑定書1 份（見偵卷第10頁），而可認定。而上開手槍經該局試射結果，測得彈頭之發射速度為345.1 公尺/ 秒，計算其發射動能為452 焦耳，單位動能面積為710 焦耳/ 平方公分，有該局105 年3 月7 日刑鑑字第1050018475號函附卷可參（見偵卷第40頁）；而JERICHO 941FBL制式手槍及子彈經試射後，單位動能面積達771 焦耳/ 平方公分，亦有同局105 年5 月19日刑鑑字第1050032202號函在卷可憑（見本院卷第65頁），是附表編號1 之手槍構造上為仿造槍，槍管內具6 條來復線；威力則與同型制式手槍威力相近，足認其形式及性能均與一般制式手槍相當，自非槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。是被告及辯護人上開辯解，自難認可採。

三、又被告雖曾辯稱其主觀認為其持有為改造手槍等語（見本院卷第118 頁），然被告自承係將扣案手槍、子彈作為抵押，確保「阿發」清償債務，故其主觀上當明知該等槍枝均具有殺傷力，且為足額、充分擔保其債權，並使債務人日後有動機還款取回槍、彈，槍枝構造愈趨精良以及殺傷力越加強大，當為被告所樂見，更為其所預見，是附表編號1 之仿造槍枝殺傷力與制式槍枝相近，應與被告主觀期待相符。故就被告持有附表編號1 手槍部分，自應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪，附此敘明。綜上所述，被告自白核與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

㈡被告同時持有附表所示之槍枝、子彈，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條及第12條，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷。

㈢又辯護人雖請求就被告上開犯行依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第176 頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9 號判決要旨參照）。查辯護人雖辯護稱：被告於警詢時便坦承犯行，且未持槍犯罪，更曾於88水災為捐助之行為等語，然觀上開情狀，多僅為從輕量刑之標準，且被告或辯護人均未提出被告持有本案槍、彈有何事由在客觀上足以引起一般同情，是被告自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告分別於89年、93、99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例之販賣子彈、寄藏子彈、持有可發射子彈具殺傷力手槍案件，經判處有期徒刑1 年2 月、6 月、3 年2 月確定，竟仍無視槍枝、子彈對於社會之潛在威脅，以及政府查禁槍枝之決心，於持有槍枝案件遭通緝期間，再度持有改造手槍及子彈，足徵前案判決尚無法對被告產生警惕作用。又衡諸被告所持有者為殺傷力與制式槍枝相近之仿造手槍1 把、改造手槍1 把及具殺傷力子彈6 顆，且隨身攜帶本案槍彈，對於社會治安及他人均造成莫大威脅。又於警詢時仍試圖推卸部分犯行，然偵訊時已坦承全部犯行，及被告持有本案槍彈之時間僅數日，實際未持以犯罪，及被告小康之家庭經濟狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

參、沒收部分

一、按刑法第2 條第2 項、第38條，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法。

二、扣案之附表編號1 、2 所示之仿造手槍及改造手槍，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，均應依修正後刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

三、至扣案附表編號3 具殺傷力之制式子彈6 顆，因實施鑑驗試射或射擊而裂解，已喪失子彈之結構及功能，故均非屬違禁物，是均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲到庭執行職務

附錄本件論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。