臺灣屏東地方法院110年度聲字第346號

臺灣屏東地方法院刑事裁定　　　　　　　110年度聲字第346號

聲請人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

受刑人

陳春生

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（110 年度執聲字第228 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳春生因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。又刑法於民國94年1月7 日修正，並自95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，依刑法第51條定應執行刑時，亦應為新舊法比較，依修正後刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件受刑人如附表編號1 至2 所示之罪，係在刑法95年7 月1 日修正施行前所犯，而修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，依修正前刑法第51條第5 款，定其應執行之刑。

三、次按刑法第2 條第1 項所規定關於新舊法之比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明，因此，數罪併罰有二裁判以上，而依刑法第51條之規定定其應執行刑時，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑，倘有易科罰金或易服勞役之情形者，合併定執行刑後，關於易科罰金、易服勞役亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較適用問題（最高法院97年度台非字第49號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等2 罪，均係於102 年1 月25日刑法第50條修正生效前即已判決確定，即應逕行適用修正前刑法第50條規定，而無庸為新舊法之比較。又所謂「裁判確定」，係指在形式上已不能再行上訴、抗告救濟者而言，包括已不得聲明不服之裁判、經過法定期間而未聲明上訴或抗告、不合法之上訴或抗告及當事人聲明捨棄或撤回上訴或抗告之情形。故不包括非常上訴判決確定在內。再者，提起非常上訴雖經最高法院撤銷原判決，就該案件另行判決，但既仍然以原審認定事實為基礎，僅就原法院裁判時應適用之法律為合法之裁判，以統一法令之適用為其主要宗旨。則原已確定判決之確定日並不因非常上訴改判而失效，自應以原確定判決確定日，為界定數罪併合處罰之時點。是非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第5號審查意見決議意旨參照）。

四、再按定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院102 年度台抗字第389 號裁定意旨參照）。經查，受刑人因犯如附表所示各罪，雖經本院104 年度聲字第806 號裁定定應執行有期徒刑10年2 月，然嗣經最高檢察署檢察總長就附表編號1 所示之罪提起非常上訴，經最高法院109 年度台非字第146 號就該部分撤銷，刑度由有期徒刑3 年6 月改判有期徒刑3 年5 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院上述案號裁定、附表所示各判決在卷為憑，是前揭定應執行刑之裁定基礎已為變動，即有另定應執行刑之必要，自無重覆裁定違反一事不再理原則，本院自不受上開原定應執行刑度之拘束，附此敘明。

五、經查受刑人因犯如附表所示各罪，經判處各如附表所示之刑，且於附表所示日期分別確定等情，有上述臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所示各判決在卷可稽。從而，本案聲請核與上開規定要無不合，應予准許，爰裁定如主文所示。

六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第53條、修正前第51條第5 款，裁定如主文。