臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第五三六號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第五三六號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一八二四號），本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於民國八十六年五月二十五日執行完畢，猶不知悔改，復基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於八十八年二月中旬及下旬某日，在屏東縣潮州鎮○○路二十號住處樓下（起訴書誤載為光春路明治橋旁），分別無償轉讓安非他命各一次供乙○○施用，每次轉讓一小包約０．二公克，可供乙○○施用二次。

二、案經屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、右揭事實業據被告丙○○於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○供述之情節相符，事證明確，被告連續轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之犯行可資認定。

二、查「安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性、並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並為八十七年五月二十日總統令公布施行之毒品危害防制條例列為第二級毒品，禁止於醫療上使用，不得非法販賣、轉讓、持有、施打、吸用。被告轉讓安非他命予乙○○，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪；被告非法持有安非他命之低度行為，已為其進而轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，依法加重其刑。又被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十六年五月二十五日執行完畢之事實，此有本院及台灣屏東地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七規定加重其刑，刑並遞加之。爰審酌被告無視安非他命毒品對於人體之戕害，轉讓他人施用，惟犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：乙○○於八十八年三月二日因施用毒品為屏東憲兵隊查獲，屏東憲兵隊依其供述，懷疑丙○○有販賣毒品之情事，乃策劃乙○○以丙○○之0000000000行動電話聯絡，向丙○○佯稱欲購買安非他命，而於同日十六時十分許，丙○○攜帶安非他命一包（毛重六公克）前往前開潮州鎮○○路明治橋旁擬交付安非他命予乙○○時，為屏東憲兵隊員當場逮獲，並在丙○○所攜帶之長壽香煙盒內扣得該安非他命一包及丙○○供施食所用之海洛因二包（毛重二點七六公克）等情，而認被告涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌。

二、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌。無非係以證人乙○○於偵查初訊中供稱：「憲兵隊請我協助吊出毒販，我先打電話給塗仔（即被告丙○○），並約明在潮州明治橋見面，我之前向他說要買一萬元的貨，我到時，他即邀我一面走一面談，並問我有多少錢，我說身上有四千五百元，塗仔即拿出其皮包，要拿紙裝毒品時，即被另一旁之憲兵人員捉住；我當時是要跟他買安非他命」等語，且證人即參與逮捕被告之屏東憲兵隊調查官甲○○亦於偵查中證稱：「我們抓丙○○當時，丙○○有反抗與我們扭打，我有看到一個香煙盒在旁邊圍牆上，我們把丙○○壓在圍牆，香煙盒內有安非他命及海洛因」等語，認該扣案之安非他命係丙○○持至查獲地點欲售予乙○○之物等情。訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當初約乙○○見面係談論修理摩托車之事，並無販賣安非他命，扣案之長壽煙盒及盒內之安非他命與海洛因均非伊所有，不知何來等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而此所謂證據，須確能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；其為訴訟上之證明，則須至任何之一般人均認其為真正，而無所懷疑之程度。最高法院三十年上字第八一六號、六十九年度台上字第四九一三號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參酌。

四、經查：

（一）證人乙○○於憲兵隊稱：「我與貴隊人員一同前往他所指定交易地，貴隊人員在旁埋伏，我與其見面時，因我身上只有四千五百元，故他只要先給我等值數量，並要我拿一張紙，他要倒毒品給我，我看他從黃色長壽香煙拿毒品時，我便向貴隊人員打手式，貴隊人員便驅前將他逮捕。」（見屏東憲兵隊筆錄第九頁）而於檢察官偵訊中則稱：「我被憲兵隊查獲之後，有打丙○○手機沒人聽，之後就坐上他們的車子去丙○○常出沒的地方，逛一下發現丙○○從一家賣手機的店中出來，我們就跟他到橋旁，憲兵隊叫我坐車上，下去逮捕他，因有一轉角，所以我沒有看到此後的情形。」「我打電話沒人接。」（見偵查卷第六十一、二頁）。而當場逮捕被告之憲兵隊調查官賴志明則謂：我們先聲請搜索票，搜索乙○○，我們當場查獲乙○○有一支吸食器，我們就問乙○○毒品來源，他說他知道丙○○有毒品，他主動帶我們去丙○○在潮州經營的檳榔攤及明治橋附近，我們在附近逛了很久，看到丙○○騎摩托車，乙○○說，那是丙○○，我們就上前去抓他，我們表明身份，他就要掙脫，他的機車倒了，有一包黃色香菸盒從機車籃子內掉出來，香煙盒內有二包海洛因、一包安非他命。」又檢察官訊問有無打電話約丙○○出來交易？」則稱：「沒有。」（偵查卷第六十頁）再另一逮捕被告之憲兵隊調查官甲○○於偵查中亦稱：「我們去乙○○家抓到乙○○，乙○○說阿吉是中盤商，有毒品，乙○○願意配合我們說要帶我們去找丙○○，乙○○就騎機車載我們一位退伍的上兵，我們們四人就開一部偵防車尾隨，我們就在潮州鎮繞，途中乙○○有與丙○○電話連絡交易毒品，我們有一段距離，我不知是誰打給誰，本來是說在一處檳榔攤，後來沒有之後到了一處通訊器材行，丙○○與乙○○碰面，丙○○先騎摩托車走，乙○○騎摩托車載我們的上兵跟在後面，後來看他們二人在一巷子內交易，我們就下去抓他，當時丙○○有反抗與我們扭打，我有看到一個香菸盒在旁邊的牆上，我們把丙○○壓在圍牆旁。」（偵查卷第七十五頁）由上所述，顯見乙○○與被告在明治橋邊見面，並非事前約定，而係乙○○知道被告所經營之檳榔攤在附近，而帶憲兵隊去該處逛，以期遇見被告，該憲兵隊雖授意乙○○打電話向被告要約購買毒品，但二人電話並未接通，尚無買賣毒品之意思合致。

（二）再證人乙○○於檢察官偵訊中另稱：「憲兵隊請我協助吊出毒販，我先打電話給塗仔（即被告丙○○），並約明在潮州明治橋見面，我之前向他說要買一萬元的貨，我到時，他即邀我一面走一面談，而當時是憲兵隊人員跟我在一起，而塗仔（指被告）並不知他是憲兵人員，塗仔並問我有多少錢，我說身上有四千五百元，他即再問我有紙否，我說沒有，塗仔即拿出其皮包，要拿紙裝毒品時，即被另一旁之憲兵人員捉住。」等語（偵查卷第七頁）。經檢察官訊問其被告是否己拿毒品出來否？又稱：「還沒有，只拿紙出來，即被憲兵隊抓到。」「當時還沒見到毒品。」（偵查卷第九頁）。而於審理中則否認向被告買安非他命，稱：「我向他要，不是向他買。」「他拿皮包出來，拿紙可能要放安非他命。」（八十八年十二月二十九日審理筆錄）由上揭證人乙○○於憲兵隊、檢察官、及本院中所證述之證詞觀之，前後出入甚大，己值懷疑。被告則否認有與乙○○交易安非他命情事，除承認扣案皮包為其所有外，並否認長壽煙及內藏之毒品係其所有，經本院當庭提示拆解證物，該皮包內並無證人乙○○所稱被告「欲裝安非他命之紙」。

（三）再就該長壽煙（內有毒品海洛因及安非他命）言，被告始終否認為其所有，據憲兵隊調查官賴志明稱：「我們就上前去抓他，我們表明身份，他就要掙脫，他的機車倒了，有一包黃色香菸盒從機車籃子內掉出來，香煙盒內有二包海洛因、一包安非他命。」（偵查卷第六十頁）另一調查官甲○○稱：「我們就下去抓他，當時丙○○有反抗與我們扭打，我有看到一個香菸盒在旁邊的牆上，我們把丙○○壓在圍牆旁。」（偵查卷第七十五頁）而於審理中又改口謂：「我們壓制丙○○，從他身上拿出香菸盒，安非他命、海洛因等。」（見八十八年十月二十七日審理筆錄）嗣又謂：「當時先逮捕丙○○至乙○○家後，因他身上無毒品，我們再回現場去查獲到香菸盒，內裝有毒品，．．．香菸盒是丙○○放在牆上，我們再認定他可能販賣安非他命，當時是我們與丙○○互相扭打時拿出的。」（見八十九年二月十四日審理筆錄）按該香菸盒並非被告被逮捕時即隨同查獲扣案，而係憲兵隊逮捕被告後，先帶至乙○○宅搜身，查無毒品，乃又再折回現場尋得，又該香菸盒如賴志明所言從機車籃內掉出，則不可能置於圍牆上，逮捕時被告既與憲兵隊調查官賴志明、甲○○有扭打抗拒一情，於倉惶緊急之狀況下，是否仍有餘力將裝有毒品之香菸盒放置圍牆上，亦值懷疑？而參與逮捕被告之憲兵隊調查官甲○○所述該香菸盒先則謂從被告身上拿出，後又稱被告放在圍牆上，除前後矛盾外，亦與另一參與逮捕之調查官賴志明所述該香菸盒從機車籃內掉出情形不符，且被告自始既否認該香菸盒為其所有，於審理時該香菸盒外形己潮溼變形，無法送驗以鑑識指紋，從而公訴意旨認該香菸盒及內裝毒品係被告所有一情，即難為可採。

（四）此外尚無其他積極證據足證被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，是被告犯罪事實即屬不能證明，揆諸上揭規定，自應為被告無罪之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

臺灣屏東地方法院刑事第二庭

毒品危害防制條例第八條第二項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。