臺灣屏東地方法院94年度訴字第177號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第177號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ （現因另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

上一人指定辯護人

本院公設辯護人己○○

被告

丙○○

被告

號 （現因另案於臺灣高雄女子監獄執行中）

上一人指定辯護人

乙○○律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5649號）及追加起訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○明知未經主管機關許可，不得製造、持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，分別基於製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳時間，先在高雄市○○路某商店，購買仿ＧＬＯＣＫ廠２７型半自動手槍之玩具槍1 支，店家並因此贈送玩具金屬彈殼數枚；再於民國93年9 月間某日，在其位於高雄縣大寮鄉○○村○○街17號之住處，以其所有如附表二所示之各式工具與材料，將上開玩具槍之槍管內阻鐵取下之方式，未經許可，將上開玩具槍改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），並持有之。且另行以其所有如附表二所示之各式工具與材料，磨製銅塊或鐵珠為金屬彈頭4 顆，並將其等與塑膠彈丸1 顆加裝至上開購買玩具槍所送之玩具金屬子彈彈殼上，以此方式未經許可，製造可供擊發具殺傷力之改造子彈5 顆，惟上開改造子彈因尚未改造完成或因欠缺金屬彈頭而無法擊發，均不具有殺傷力而未遂。嗣於93年11月10日7 時許，撥打電話聯絡不知情之友人丙○○至高雄縣大寮鄉○○路見面，並駕車攜帶如附表一、二、三所示之物，於同日9 時30分許搭載丙○○抵達丙○○位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路292 巷5 號住處，然於同日10時10 分 許因丙○○之父丁○○報案而為警在丙○○上開住處4 樓內查獲，並扣得如附表一、二、三所示之物及開瓶器1支。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴(製造子彈未遂部分）。

理由

甲、有罪部分

一、訊據被告戊○○矢口否認有何製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍既遂及可供擊發具殺傷力之改造子彈未遂之行為，先於警詢中辯稱扣得如附表一、二、三所示之物乃為警查獲日早上8 時許，在萬丹鄉台88線由西往東方向至中興路路口約15公尺處之安全島下，與同案被告丙○○所共同拾獲而攜往丙○○位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路292 巷5 號住處；嗣又變異其詞辯稱，當日事實上乃應同案被告丙○○之邀，而持工具箱前往丙○○上開住處修理熱水器，至於黑色手提袋內之槍枝及子彈則可能係丙○○之叔叔所有云云。惟查：

（一）扣案之如附表一編號一所示改造手槍1 支，經送鑑定結果，係由仿ＧＬＯＣＫ廠２７型半自動手槍之製造之玩具手槍，經去除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；又扣案之如附表一編號

三、四、五所示之改造子彈共5 顆，經鑑定結果，均認經試射無法擊發或因欠缺金屬彈頭，故不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年12月21日刑鑑字第0930228732號槍彈鑑定書一份在卷可考。

（二）次查，被告戊○○於93年11月10日早上7 時許，先以手機連絡同案被告丙○○，約其於大寮鄉○○路見面並要求借場地鑽東西，隨即將內裝有如附表一、二所示之槍枝、子彈及工具之如附表三編號二之黑色手提袋，置於自小客車後車廂內，搭載同案被告丙○○，於同日9 時30分許前往丙○○位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路292 巷5 號住處4樓，被告戊○○將上開手提袋置於4 樓地板上後，旋即要求同案被告丙○○尋找1 鐵片供其鑽洞，嗣丙○○尋得1開瓶器供被告戊○○開鑽之際，於同日10時10分許因丙○○之父丁○○報案而為警在4 樓所查獲，並因見上開之手提袋內似藏有手槍，故扣得手提袋內工具箱中如附表一、二所示之槍枝、子彈及工具一節，核與同案被告丙○○及證人甲○○即屏東縣警察局屏東分局新鐘派出所員警偵訊及審理結證情節相符（見93年11月10日偵訊筆錄、94年6月20日、94年7 月20日及94年12月15日審理筆錄），並有如上扣案之物足資佐證，洵堪認定。

（三）再查，被告戊○○雖辯稱查扣之物乃與同案被告丙○○在在萬丹鄉台88線由西往東方向至中興路路口約15公尺處之安全島下所拾得，然同案被告丙○○偕警前往指認拾獲之處卻為崑頂村崑頂路，兩人所指認之拾獲地點顯有出入，此有照片2 張附卷可憑（見屏警分刑字第09300002814 號卷第40頁），顯證被告戊○○前述辯稱無可採信。又被告戊○○於警詢時，見同案被告丙○○已託出全盤情節，即於偵訊及審理時改為辯稱當日乃應同案被告丙○○之邀，而持工具箱前往丙○○之住處修理熱水器，至於黑色手提袋內之槍枝及子彈可能係丙○○之叔叔所有云云，惟查證人即同案被告丙○○之父丁○○於本院審理時，業已結證稱從未請女兒叫人來修熱水器，且唯一具有前科紀錄之小弟洪良濱亦從未居住上開住處，與同案被告丙○○亦無來往，自不可能將改造槍枝與子彈置放於上開住處內（見本院94年7 月20日審理筆錄）；再同案被告丙○○亦證稱從未請被告戊○○來家中修理熱水器，叔叔亦從未來過家中（見本院94年6 月20日、94年12月15日審理筆錄），且若扣案槍枝子彈若真屬同案被告丙○○家中原本存在之物，則被告戊○○何以不於為警查獲當日即供出情節，卻待至偵訊與審理時方變異其詞？足證被告戊○○此番矛盾辯解顯係嫁禍同案被告丙○○之卸責之詞，殊無可採。

（四）復查，被告於93年11月11日檢察官聲請羈押由本院訊問時，業已供承扣案槍枝是93年9 月間在其位於大寮鄉之住處所製造，而子彈亦為其所自製（見本院93年度聲羈字第218 號卷93年11月11日之訊問筆錄），雖其於日後審理中變異其詞稱當日所言係出於契求交保所致，然持有槍枝與製造槍枝法定罪刑相差甚鉅，被告竟以為如承認重罪將可能獲致交保處分，殊難想像；且查卷附資料所示，其供述作成時，並無受暴力脅迫、詐欺或其他違法取供之情形，被告上開任意性自白內容與事實相符，事證明確，犯行堪已認定，應予依法論科。

二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，於同年月28日生效，將原槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」之規定改列於修正後該條例第8 條第一項，修正後該條例第8 條第一項法定刑度，業已提高為「處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，與被告行為時之同條例第11條第1 項法定刑度相較，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項規定之刑度較輕，有利於被告，是依刑法第2 條第1 項但書規定，關於被告未經許可製造具殺傷力改造手槍部分，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定。另槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日修正公布，惟第12條第1 項「未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金」之規定（包括刑度）並無變更，自無比較新舊法之問題，故關於被告未經許可製造子彈部分，本院得逕依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。又被告以其所有如附表二所示之各式工具與材料，磨製金屬彈頭4 顆，並將其與塑膠彈丸1 顆加裝至上開購買玩具槍所送之玩具金屬子彈彈殼上，以此方式未經許可，製造可供擊發具殺傷力之改造子彈5 顆時，已屬著手製造具殺傷力改造子彈之行為，惟上開改造子彈因尚未改造完成或因欠缺金屬彈頭而而無法擊發，均不具有殺傷力，故被告未經許可製造子彈之行為尚屬未遂。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及修正後同條例第12條第5 項、第1 項未經許可，製造子彈未遂罪。又雖本院送鑑如附表二編號一所示之槍管2 支為土造金屬槍管，係內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零件（此有內政部94年5 月27日內授警字第0940100678號函附卷足憑），然該2 支槍管應屬被告預備製造槍枝所用之工具，其製造槍枝與持有槍枝主要組成零件之行為間，以及製造子彈與持有子彈之行為間，應均具有實質上一罪之關係，均不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告未經許可製造子彈部分，已著手於製造子彈行為之實施而未遂，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。

三、爰審酌被告未經許可非法改造玩具手槍及子彈，其所改造之手槍已具有殺傷力，因手槍可於瞬間取人性命，影響所及，非僅危及他人之生命安全，並對社會治安之維護造成嚴重損害，所為危害社會秩序及人民生命財產安全甚鉅，惡性非輕，惟念及被告未曾持前開手槍從事不法犯罪活動，又其完成改造之手槍僅1支，數量非多，所改造之子彈尚無殺傷力，然被告犯後猶飾辭狡辯，圖嫁禍他人之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準；上開二罪並定應執行之刑，及罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

四、扣案如附表一編號一所示之上開仿ＧＬＯＣＫ廠２７型半自動手槍製造之改造手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），及如附表二標號一所示之槍管2 支，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第2 項所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案之不具殺傷力如附表一編號三至五所示之改造子彈共5 顆，雖非違禁物，惟該子彈、彈頭屬被告製造子彈未遂犯行所得之物，仍應依刑法第38條第1 項第3 款規定予以沒收。另被告用以製造手槍及子彈之如附表二編號二至二十二所示之工具，係其所有，業據被告供述明確（見本院卷93年聲羈字第218 號卷93年11月11日審理筆錄），應依刑法第38條第1 項第2 款予以沒收之。至扣案如附表一編號二所示之玩具手槍1 支，係內含阻鐵無法發射彈丸之玩具手槍，如附表一編號六、七所示之玩具子彈共45顆，均屬玩具金屬空彈殼，有內政部警政署刑事警察局93年12月21日刑鑑字第0930228732號槍彈鑑定書1 份附卷可佐，均無殺傷力，非屬違禁物，公訴人亦未舉證證明該玩具手槍及玩具子彈與本件犯行有何關聯，均不予沒收。另附表三所示之物雖為被告戊○○所有，然無從證明乃供其犯罪所用之物，扣案之開瓶器1 支，亦屬同案被告丙○○家中之物，非被告陳家慶所有，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告丙○○未經許可，提供上開住處4 樓供同案被告陳家慶藏放如附表一編號一所示之物，因認被告丙○○涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可，寄藏其他可發射金屬或子彈，具有殺傷力手槍罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年臺上字第656 號、29年上字第3105號判例足資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。

三、本件公訴意旨認被告丙○○涉有前揭犯行，無非係以共同被告戊○○之指述及扣案之如附表一、二、三所示之物為其論據之基礎。訊據被告丙○○則堅詞否認有何上揭犯行，辯稱其係於93年11月10日7 時許，接到同案被告戊○○之手機前往高雄縣大寮鄉○○路見面後，應同案被告戊○○之要求，於同日9 時30分許乘坐戊○○之車抵達丙○○位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路292 巷5 號住處，並於同日10時10分許因丙○○之父丁○○報案而為警在丙○○上開住處4 樓內查獲，且扣得如附表一、二、三所示之物及開瓶器1 支，其根本不知戊○○攜帶的黑色手提袋內盛裝何物等語。經查：

（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之。最高法院74年台上字第3400號、82年台上字第1135號分別著有判例、判決可資參照。

（二）被告丙○○於93年11月10日7 時許，接到同案被告戊○○之手機聯絡前往高雄縣大寮鄉○○路見面，並應同案被告戊○○借場地鑽東西之要求，於同日9 時30分許乘坐戊○○之車抵達丙○○位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路292 巷5 號住處，並於同日10時10分許因丙○○之父丁○○報案而為警在丙○○上開住處4 樓內查獲一節，業經證明如前述，核與證人丁○○於審理時證稱：「（問：進去當時他們帶什麼東西？）被告戊○○有提黑色大包包，我女兒沒有帶東西。」、「（問：當天黑色包包是你家的東西嗎？）不是。」（見本院94年7 月20日審理筆錄），顯證如附表三所示之黑色手提袋係由同案被告戊○○所攜帶至被告丙○○家中，而非如同案被告戊○○所謊稱該手提袋原本即置放於上開住處4 樓。

（三）被告丙○○於偵訊及本院審理中供承，於查獲當日9 時30分許偕同案被告戊○○回家之後，戊○○即要求伊找一鐵片以供開鑽，開鑽約10分鐘，父親就請警察前來當場查獲黑色手提袋內有槍枝與子彈（見本院93年11月10日偵訊筆錄、94年6 月20日及94年12月15日審理筆錄），核與證人丁○○結證稱，於93年11月10日上午9 時30分許在住宅2樓遇見女兒及可疑男子，隨即報案，於同日上午10時10分許警方即前來住宅搜索等語相符（見本院94年7 月20日審理筆錄），顯證被告丙○○偕同案被告戊○○上住宅4 樓起至警方查獲時止，時間僅約40分鐘，再扣除被告丙○○尋找開瓶器供同案被告戊○○開鑽之時間，殊難認被告丙○○有足夠之時間了解戊○○所攜之黑色手提袋內置放究竟何物，故被告丙○○辯稱不知其內裝有槍枝等語，應足採信。

（四）綜上可證，被告丙○○既無從知悉手提袋內之物品為槍枝，即難認其有以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態，此外，公訴人復無提出其他積極證據足資證明被告丙○○涉有起訴書及更正書所載犯行，依照上開說明，不能證明被告丙○○犯罪，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第26條前段、第42條第2 項前段、第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第51條第5 款、第7 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官吳岳輝到庭執行職務。