臺灣屏東地方法院96年度訴字第188號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第188號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7436號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，經本院以94年度易字第41號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國94年5 月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得施用、轉讓，於95年8 月23日上午8 時許，其與乙○○共同在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄魚塭附近竊取他人之鴿子時（竊盜部分，甲○○、乙○○經本院以95年度易字第564 號判決分別判處有期徒刑10月、8 月），在該魚塭旁1棵大樹下，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燃燒加熱使甲基安非他命霧化而吸食該氣體之方式施用甲基安非他命後（施用部分業經本院以95年度訴字第998 號判決判處有期徒刑5 月），另基於轉讓第二級毒品之犯意，將其施用剩餘之甲基安非他命無償提供予一旁之乙○○，供其以同樣方式施用（轉讓數量未逾淨重10公克；乙○○施用部分業經本院以95年度訴字第990 號判決判處有期徒刑6 月確定）。嗣為警於同日上午10時30分許，在上開萬應公廟前查獲，並當場在甲○○所駕駛之車牌號碼8W─3695號自小客車內扣得渠等用以施用甲基安非他命之玻璃球吸管1 支及甲基安非他命1 包（含包裝袋重0.9 公克），嗣乙○○於95年11月20日本院95年度訴字第990 號其違反毒品危害防制條例一案審理時，始供承上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。

理由

壹、關於證據能力之意見：

一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。查證人乙○○於95年11月20日本院95年度訴字第990 號案件審理時所為之供述，係以被告身份接受訊問，並未以證人身份具結作證，是該部分供述依法自無證據能力。惟該條文所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是證人乙○○於本院95年度訴字第990 號案件審理時所為供述，仍得作為其他證據之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159 條第1 項之限制（參見最高法院94年度台上字第6811號判決意旨），附此敘明。

二、又按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，被告就證人乙○○於95年8 月23日警詢、96年1 月10日檢察事務官詢問及96年1 月11日檢察官訊問（有具結）時所為之證詞，於準備程序表示同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該些陳述作成時之情況並無不適當，認均有證據能力，先予敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固坦承在案發現場查獲之甲基安非他命1 包及玻璃球吸管係其所有，於查獲日上午8 時許，其有以扣案之玻璃球吸食器施用甲基安非他命1 次之事實，惟否認有何轉讓第二級毒品犯行，辯稱：我沒有讓乙○○吸食我的安非他命，我在樹下施用完畢時，該吸食器內已經沒有剩毒品，我把吸食器放在樹下，離開那裡去抓鴿子，扣案的那包安非他命我也放在口袋內帶走，後來我回到樹下，看到乙○○手上拿著我的玻璃球吸食器，我就問他怎麼會有毒品可以吸食云云。惟查：

１、證人乙○○於上開時地，與被告一起以扣案之被告所有之玻璃球吸食器，施用被告所提供之甲基安非他命之事實，迭據證人乙○○於查獲日即95年8 月23日警詢時證稱：車號8W─3695號自小客車為被告所有，查扣之安非他命1 包及玻璃球吸食器是被告所有，我都有使用過，我是用玻璃球吸食器施用安非他命的，我所施用之毒品是甲○○提供的等語（見警卷第1 頁背面、第2 頁）；於同日偵訊時具結證稱：我是於今天早上9 點，地點在屏東縣枋寮鄉地○村○○路66號後方堤防上1 棵樹下，就是在今天被查獲的地方開始施用毒品，我是跟甲○○一起施用安非他命等語（見95年度毒偵字第1434號卷第9 頁）；於95年11月20日本院95年度訴字第990 號（即乙○○施用第一級、第二級毒品案件）審理時陳稱：甲基安非他命是於95年8 月22日晚上10時30分、8 月23日上午8 時施用的，也是在上開地點（即屏東縣枋寮鄉地○村○○路66號萬應公廟附近），安非他命是甲○○施用後才給我施用的，扣案之安非他命及吸食器都是甲○○的，我是用他的吸食器施用，因為我家有喪事且無工作，甲○○問我要不要施用，我就施用了，安非他命是甲○○剩下的東西，只剩幾口的量等語（見95年度偵字第7436號卷第4 頁正反面）；於96年1 月10日因本案接受檢察事務官詢問時證稱：實際情況是甲○○問我要不要施用安非他命，我因家裡有喪事心情不好，所以拿來吃等語（見95年度偵字第7436號卷第18頁）；及於96年1 月11日本案接受檢察官訊問時具結證稱：被告有提供安非他命給我，時間是95年8 月23日上午8 點在水底寮的魚塭，我們在那裡偷鴿子，安非他命是他吃一吃，我再把他的拿來吃，我吃了約2 粒米的量，我是用玻璃球燒烤的等語（95年度偵字第7436號卷第25頁），足見證人乙○○就其與被告於查獲日早上8 時，在查獲地點附近一起施用甲基安非他命，被告先施用後，再將施用剩餘之安非他命無償提供予其施用乙節，前後陳述互核一致；而被告甲○○在被列為本件轉讓毒品案件之被告之前，先後於95年8 月23日警詢中陳稱：車子是我的，查扣的安非他命及吸食器我都有使用過，是在今天上午8 時許在網鴿的堤防的1 棵樹下（屏東縣枋寮鄉地○村○○路66號後方廢棄魚塭）施用等語（見警卷第16頁背面、17頁正反面）；於95年8 月31日偵訊時亦供稱：我們是一起吸食安非他命等語（見95年度毒偵字第1434 號 卷第17頁）；於本院95年度訴字第998 號（即被告所犯施用第一級、第二級毒品案件）審理時供稱：我於8 月23日上午8 時，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號附近，以燒烤方式吸食安非他命等語（見本院95年度訴字第996 號卷第25頁背面），就其施用甲基安非他命之時間、地點，前後所陳一致，且與前開證人乙○○所供相符，而衡諸常情，被告及證人乙○○上開供述，因被告尚未因涉犯本件轉讓毒品犯行接受偵查，其當時所供應與實情相符，而證人乙○○當時就其施用毒品之時間亦應無說謊之必要，再佐以被告在其被列為本案被告後之96年1 月10日偵訊中亦供承：我們是在一起吸食，我是在吸食中乙○○自己拿起來吸食等語（見95年度偵字第7436號卷第16頁），堪認被告與證人乙○○確實於案發時間一起施用甲基安非他命無訛。再者，被告於本案審理時雖辯稱：我的吸食器沒有殘留安非他命給乙○○施用，我也沒有拿給乙○○施用，我去抓鴿子時將扣案之安非他命帶在身上云云（見本院卷第40頁），顯與其於96年1 月11日偵訊時所辯：我施用完後就去工作，回來後我發現我的安非他命被乙○○拿去吃，因為那東西是我帶去自用，所以我勸他不要吃云云（見95年度偵字第7436號卷第26頁）不符，而證人乙○○於本案審理時所證：我當天沒有帶毒品或施用毒品的器具到現場，施用的安非他命，是我看到被告施用後丟在地上，趁他去抓鴿子時，我拿起來施用，約吸3 、4 口，我看到被告吸食器裡面有2 粒米大小的安非他命等語（見本院卷第37頁背面、38頁正反面），亦與被告所述該玻璃球吸食器內並未殘留甲基安非他命有所出入，又證人乙○○當天既未攜帶安非他命到現場，被告又稱吸食器內並未殘留甲基安非他命可供證人乙○○吸食，且並未將扣案之那包毒品留在該處，則證人乙○○當時所施用之甲基安非他命究自何而來？渠等所述顯不合理，被告所言顯係卸責之詞，而證人乙○○則在本院作證時迴護被告。再者，證人乙○○於本院95 年 度訴字第990 號審理時已明確供稱被告有問其是否要施用毒品（見95年度偵字第7436號卷第4 頁背面），然檢察官於本案審理時就此詰問之，其竟避重就輕改稱那裡是魚塭、很吵，不確定有無聽到被告問他要不要施用云云（見本院卷第37頁背面、38頁），然渠等當時係要在該處竊取鴿子，理應會選擇隱密、人煙稀少之處，且當時時間為上午8 時許，周圍豈有可能吵鬧至無法聽聞身旁被告之說話內容之程度，顯悖於常情，亦徵其先前所言方屬事實。綜上，堪認被告於本案偵訊、準備程序及審理中所辯證人乙○○係趁其離開之際，自己拿扣案玻璃球吸食器施用甲基安非他命，顯係事後卸責之詞，委無足採。

２、又警方於95年8 月23日上午10時30分許，在被告所駕駛之自小客車內查扣之白色晶體1 包（含包裝袋重0.9 公克），經屏東縣警察局枋寮分局鑑定結果，確實含甲基安非他命成分，而扣案之玻璃球吸食管1 支，經同分局鑑定結果，其內殘留液體亦含有甲基安非他命成分，有該分局查獲毒品初步鑑驗報告單2 份在卷可證（分見95年度毒偵字第1434號卷第31及35頁）。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片、臺灣檢驗科技股份有限公司95年9 月8 日編號KＺ000000000000號乙○○之濫用藥物尿液檢驗報告及95年9月8 日編號KＺ000000000000號被告之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可憑（分見95年度毒偵字第1434號卷第31頁、95年度毒偵字第1433號卷第27頁），並有甲基安非他命1 包及玻璃球吸管1 支扣案可佐，本件事證已臻明確，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。被告曾因竊盜案件，經本院以94年度易字第41號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國94年5 月19日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命之數量尚無證據證明逾10公克，不符行政院於93年1 月7 日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告不僅自己施用甲基安非他命，竟又轉讓予證人乙○○施用，雖未取得代價，然造成他人身體之自我傷害，其行為對於他人及社會均具相當程度之不良影響，所為實不足取，且犯後否認犯行，態度不佳，素行不良（如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載），惟念其轉讓次數僅有1 次、數量甚微，轉讓之對象為其友人，未獲利益，且證人乙○○原即為施用毒品人口（參95年度訴字第990 號卷所附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其犯罪動機、手段並非惡劣，所生危害非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，為查獲之毒品，而包裝上開甲基安非他命所用之包裝袋1 個，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量之甲基安非他命殘留，足認該包裝袋內含極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦整體視為第二級毒品，而扣案之玻璃球吸管1 支，係被告用以施用甲基安非他命後直接交給乙○○施用其內剩餘之毒品，與本件轉讓第二級毒品犯行有關，且其內確殘留不可析離之甲基安非他命成分，業如前述，是以均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

三、至證人乙○○於本院95年度訴字第990 號審理時雖亦陳稱其在95年8 月22日晚上10時30分所施用之甲基安非他命，亦為被告施用後問其是否要施用，其就拿來施用等語，且被告甲○○於警詢時亦供承於95年8 月22日晚上10時30分有施用安非他命等語，然證人乙○○嗣後於檢察官偵訊時已改口證稱當時所施用之甲基安非他命係其姊姊之朋友提供，被告僅有在95年8 月23日早上提供等語（見95年度偵字第7436號卷第25、26頁），且檢察官起訴事實並未敘及此部分犯罪事實，該事實又與起訴事實並非同一事實，即非起訴效力所及，本院自不得就此為起訴部分為審理，併此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第二級毒品，不得施用、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於95年8 月23日上午8 時許，在屏東縣枋寮鄉地利村萬基巷66號萬應公廟後方廢棄魚塭處，將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食後，將剩餘之半截香菸無償提供予證人乙○○施用。嗣證人乙○○於95年11月20日本院95年度訴字第990 號案件審理時供承上情，因認被告另涉違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非以證人乙○○於本院95年度訴字第990 號案件審理時所為供述、嗣後因本案於96年1 月10日接受檢察事務官詢問、同年月11日檢察官偵訊時所為證詞，以及被告及證人乙○○之驗尿結果均呈嗎啡陽性反應等，為其主要依據。訊據被告矢口否認轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行，辯稱：我是在95年8 月23日凌晨約2 點施用海洛因，被查獲的95年8 月23日早上我只有施用安非他命，沒有施用海洛因，也沒有帶海洛因到現場，那天我也沒看到證人乙○○施用海洛因，不知道他的海洛因來源，乙○○是因為怪我害他偷鴿子被抓，被判刑8 個月，才說謊誣陷我等語。經查：

１、關於被告於95年8 月23日被查獲之施用第一級毒品海洛因犯行，其於95年12月27日本院95年度訴字第998 號案件審理時明確供稱其係於95年8 月23日凌晨3 點多，在其停放在查獲地點附近之車上施用海洛因等語（見95年度訴字第990 號卷第34頁背面），核與其於本案審理時所述相符，衡情其當時已坦承施用海洛因犯行，且尚未因本件轉讓毒品犯行接受偵查（本案係檢察官於95年12月11日簽分，至96年1 月10日始提訊被告及證人乙○○，有簽呈及臺灣屏東地方法院檢察署點名單在卷可憑），就其施用海洛因之時間、地點，其應無設詞隱瞞之動機及必要，此自其所供之施用甲基安非他命時間、地點、方式等事項，均與證人乙○○所供相一致乙情觀之，益加明確，堪認被告當時之陳述應與事實相符，亦即其施用海洛因之時間應確係95年8 月23日凌晨時分；且警方查獲時亦未在該處扣得任何足以證明被告與證人乙○○當時有施用海洛因之證物（如海洛因毒品、吸食器等），其所辯查獲當天早上8 時許並未施用海洛因乙節，即非不可採信。至其尿液檢驗報告亦僅能證明被告有於採尿前72小時內施用海洛因，無法證明被告確係於95年8 月23日早上8 時許施用海洛因，併此說明。

２、證人乙○○固於本院95年度訴字第990 號審理及96年1 月11日偵訊時陳稱其係於95年8 月23日早上8 時施用海洛因，係被告以香菸施用海洛因後，將剩下之半截香菸供其施用云云，然其於本案審理時已具結證稱其係於查獲日前1 日下午，在榮總葬儀社附近與其姐姐之朋友一起施用海洛因，查獲當天並未施用海洛因等語（見本院卷第38頁背面），核與被告所辯未於95年8 月23日上午與乙○○一起施用海洛因，以及當時並未扣得任何海洛因毒品或施用器具之客觀情形相符；再查證人乙○○於96年1 月11日偵訊時證稱：被告只有在95年8 月23日早上8 點各提供1 次海洛因及安非他命給我，我在95年8 月22日晚上8 點施用的安非他命不是被告給我的，是我姊姊的朋友給我的，他是來弔喪的，我不知道他名字等語（見95年度偵字第7436號卷第25、26頁），依其上開證詞，其既已明確證稱被告有轉讓甲基安非他命予其施用之事，倘其於95年8 月22日晚上所施用之甲基安非他命亦係來自被告，應無故為隱瞞之理，是其此部分證詞應屬真實，依此足見證人乙○○之毒品來源非僅止於被告1 人，依此足徵其於本案審理時所證：其係於查獲日前1 天，與其姐姐之朋友一起施用海洛因及安非他命等情（見本院卷第頁），尚非不可採信；末查證人乙○○係因被告提議，方與被告一同前往查獲地點為被告把風，共同竊取鴿子，並為警當場查獲等情，業經被告及證人乙○○於95年8 月23日、95年8 月31日偵訊及本院95年度易字第564 號竊盜案件審理時坦承不諱，渠等並因竊取鴿子之行為，經本院於95年9 月29日判處被告有期徒刑10月、證人乙○○有期徒刑8 月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，佐以證人乙○○於本案審理時證稱：其有責怪被告害其被抓等語（見本院卷第頁），是其於95 年11 月20日本院95年度訴字第990 號案件審理時以被告身份所為供述，因無成立偽證罪責之虞，非無因其內心對被告之不滿，而一併將其所施用之海洛因來源亦推給被告承擔之可能，此自當時證人乙○○就其於95年8 月22日晚上10時30分所施用之甲基安非他命來源，亦稱係被告將其自己施用剩餘之甲基安非他命提供予其施用云云（見95年度偵字第7436號卷第頁），然於96年1 月11日檢察官偵訊時卻改稱其於95年8 月22日晚上8 時施用之安非他命不是被告提供的，係其姊姊之朋友提供等語（見95年度偵字第7436號卷第頁）乙情觀之，益加可證；至其於96年1 月11日偵訊時固亦證稱係被告提供施用剩餘之海洛因供其施用云云，然極有可能係其為延續或掩飾先前之說謊行為所為，尚無從逕以其此部分證詞作為不利於被告之認定。

３、綜上所述，證人乙○○於本院95年度訴字第990 號案件審理時所為供述、96年1 月10日檢察事務官詢問及同年月11日檢察官偵訊時所為證詞，有前述令人質疑之處，尚難盡信，且被告所為辯解並非全然不可採信；是以公訴人所舉之證據，實無法使通常一般人均不致於有所懷疑而得確信被告確有轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用之犯行，本院亦無從形成被告確有為此部分犯行之確信；此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之此部分犯行，揆諸前開條文及判決意旨，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。