臺灣屏東地方法院96年度訴字第644號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第644號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2875號），判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有。竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國95年10月間某日，在其位於屏東市橋南里明月巷19之5 號之住處，收受案外人李建基（已於95年10月中旬死亡）之委託，代為保管李建基所交付之具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆、由金屬彈殼加裝直徑9mm 金屬彈頭而成之改造子彈1 顆及不具殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆，將之寄藏在其上開住處3 樓衣櫃內，而未經許可，寄藏上開改造手槍及子彈。嗣於96年4 月27日上午10時50分許，為警方持搜索票在其上開住處執行搜索，於現場查扣上開改造手槍1 枝、制式子彈4 顆（經試射鑑定結果，僅其中3 顆具有殺傷力，且該3 顆子彈中有2 顆經試射後僅剩彈殼）、改造子彈1 顆（經鑑定試射僅剩彈殼），而查知上情。

二、案經屏東縣警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本件卷存內政部警政署刑事警察局96年6 月22日刑鑑字第0960072870號槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83 號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開槍彈鑑定書1 紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查本件證人洪淑玲於警詢中之證述、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均非於審判中所為之陳述，其性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開證據亦有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊及本院審理時供認不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、卷附照片附卷可考（見警卷第29至32、37、38頁），及扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號號：0000000000號，含彈匣1 個）、子彈5 顆可證。又上開扣案槍、彈經屏東縣警察局送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗，其結果為：

⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號號：0000000000號），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，僅可以單方式供擊發適用子彈使用，研判具殺力；⑵送鑑子彈5 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，其中2 顆彈底具撞擊痕跡，經實際試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；餘2 顆，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1 顆，認係改造子彈，由金屬彈殼加裝直徑9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局96年6 月22日刑鑑字第0960072870號槍彈鑑定書附卷可憑（見本院卷第頁），足認上開改造手槍1 枝、制式子彈3 顆、改造子彈1 顆具有殺傷力無疑，被告自白顯與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，第11條第2 項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。被告以1 個持有行為，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。爰審酌被告明知未經主管機關許可，不得寄藏具殺傷力之槍彈，且甫於95年9 月25日假釋出監，旋為上開犯行，所為實不足取，且對人身安全及社會治安構成潛在威脅，惟被告犯後坦認犯行，尚未以上開槍彈從事其他非法行為，未造成實際危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

三、扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及未試射之制式子彈1 顆，經鑑定結果，均具殺傷力，已如上述，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而扣案原具有殺傷力之制式子彈2 顆、改造子彈1 顆，業因送驗後經試射而擊發，是其所遺留之彈殼已非違禁物，且非被告所有之物，爰不為沒收之諭知；而扣案之制式子彈1 顆，經鑑定結果認不具殺傷力，亦如前述，自亦不得宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。