臺灣屏東地方法院96年度易字第224號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第224號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

丁玉雯律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1879號）及追加起訴（97年度偵字第794號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴及追加起訴意旨略以：被告甲○○係址設屏東縣屏東市○○路99號1 樓「第一宏實業有限公司」及「屏東金礦企業有限公司」之負責人，明知「金礦」、「金鑛」之文字圖樣，均係告訴人乙○○先後於民國91、92年間向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊獲准取得商標（原服務標章）專用權（註冊號數分別為：00000000、00000000），指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店，冰果廳、咖啡廳、啤酒屋，現仍在商標專用期限內（於96年間陸續移轉予金鑛連鎖企業股份有限公司），竟基於侵害他人商標專用權之犯意，未經告訴人同意，自93年3 月間某日起迄今，在屏東縣屏東市○○路99號開設「屏東金礦咖啡」店，懸掛近似於告訴人上開註冊商標之「金礦咖啡」招牌（見本院卷第36頁照片），經營販賣咖啡、茶飲等類似之餐飲服務，具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，即有混淆誤認該服務來源係告訴人或與其有所關聯之虞。嗣告訴人知悉上情後，委由朱育男律師，先以存證信函通知被告改正未獲置理，始提出告訴，因認被告涉犯商標法第81條第3 款之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可稽。

三、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告供述開設「屏東金礦咖啡」店並懸掛招牌之事實、告訴代理人朱育男律師指陳與告訴人有關之「金鑛咖啡」連鎖店享有盛名及其寄發存證信函之事實為其論據，並提出告訴人名下之服務標章註冊證2 張、被告開設之「屏東金礦咖啡」店面照片及名片、與告訴人有關之「金鑛咖啡」連鎖店店面照片、廣告及媒體報導、智財局96年1 月16日 (96) 智商0350字第09680017550 號函及96年6 月8 日智國企字第09600046790 號函各1 份、太一法律事務所95年1 月13日及95年10月25日存證信函各1 件、97年2 月12日之告訴人陳報狀暨附件，作為佐證。

四、有關證據能力：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訴法第159 條第1 項定有明文。上述智財局96年6 月8 日智國企字第09600046790 號函，乃另有陳丁章律師代理檢舉屏東金礦企業有限公司涉嫌違反商標法，該局函轉司法警察機關查處並副知陳丁章律師之意見，與告訴代理人朱育男律師之陳述、97年2 月12 日 之告訴人陳報狀（不含附件），均屬傳聞證據，應無證據能力。

㈡法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。上述智財局96年1 月16日 (96) 智商0350字第09680017550 號函，乃該局依檢察官於偵查中囑託其鑑定「被告之『金礦咖啡』招牌及名片是否近似於告訴人之『金礦』註冊商標」所為之鑑定意見，而有證據能力。

㈢至告訴人名下之服務標章註冊證2 張、被告開設之「屏東金礦咖啡」店面照片及名片、與告訴人有關之「金鑛咖啡」連鎖店店面照片、廣告及媒體報導、太一法律事務所95年1 月13日及95年10月25日存證信函各1 件、97年2 月12日告訴人陳報狀之附件（若干商店之營業設立登記資料），作為不具供述性質之書證，當有證據能力。

㈣此外，被告及辯護人所提出，被告咖啡店開業時之店面照片、被告擔任負責人之第一宏實業有限公司所有「屏東金礦咖啡Pingtong crown及圖」商標之商標註冊證（註冊號數：00000000），及其聲請本院調閱之金鑛連鎖企業股份有限公司之公司登記資料，係不具供述性質之書證，況且對被告有利，亦有證據能力。

五、按商標最主要之功能，在表彰自己之商品／服務，以與他人之商品／服務相區別；就商品／服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品／服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品／服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。商標法第1 條揭櫫之立法宗旨為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展。要能確實達到此一立法宗旨，其核心工作即在確保商標識別商品／服務來源之功能。而所謂要確保商標識別功能，相對地就是要禁止對此一功能的破壞，換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品／服務相關消費者混淆而誤認商品／服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品／服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。因此，混淆誤認的禁止一方面是確保商標識別功能的必要手段，另一方面混淆誤認也是禁止第三人使用商標的範圍限制。是以，混淆誤認的判斷，可謂是商標法最核心的課題之一。商標法第23條第1 項第13款明文規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。雖然商標法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，有可能因為其他重要因素的存在，使商品／服務相關消費者多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、係爭商標之申請人是否善意等，綜合斟酌，俾與市場交易之實際情形相契合。判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則，應注意去設想一般實際購買行為態樣。所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。這樣一個設身處地的思考原則，在判斷商標近似時，應注意切實掌握。商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然（經濟部93年4 月28日訂定之「混淆誤認之虞」審查基準、最高行政法院58年判字第194 號判例、96年度判字第1656號判決、臺灣高等法院96年度上訴字第2997號判決參照）。

六、訊據被告固不否認未徵求告訴人同意使用其註冊之「金礦」或「金鑛」商標，目前該商標權人變更為金鑛連鎖企業股份有限公司，並坦承於93年3 月間某日起迄今，在屏東縣屏東市○○路99號開設「屏東金礦咖啡」店，經營販賣咖啡、茶飲等餐飲服務，自94年12月間起，懸掛遭檢察官追訴之方形招牌之事實，惟堅決否認有何侵害他人商標權之犯行，辯稱：伊所懸掛之方形招牌，與告訴人註冊之「金礦」或「金鑛」商標，未有致相關消費者混淆誤認之虞，況伊公司經智財局實質審核後，於95年10月1 日亦獲准註冊「屏東金礦咖啡Pingtong crown及圖」商標，迄今乃繼續使用自己商標，至告訴人所謂存證信函通知改正，因當時查無該存證信函所稱商標權人「金鑛餐飲連鎖股份有限公司」之存在，認係不詳詐騙手法，自不予回應，並無侵權故意等語。此有告訴人「金礦」、「金鑛」之服務標章註冊證2 張（見他卷第5 頁、第7 頁）、被告公司「屏東金礦咖啡Pingtong crown及圖」之商標註冊證1 張（見本院卷第77頁）、被告開設之「屏東金礦咖啡」店面照片（見本院卷第36頁）及名片（見他卷第27 頁） 、被告咖啡店開業時之店面照片（見本院卷第140頁、第141 頁）附卷可稽，堪認被告坦承部分與事實相符，合先敘明。惟查：

㈠被告擔任負責人之第一宏實業有限公司，於95年10月1 日亦獲准註冊「屏東金礦咖啡Pingtong crown及圖」商標。依商標法第23條第1 項第3 款規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，同法第24條第1 項復規定：「商標註冊申請案經審查認有前條第1 項或第59條第4 項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。」可見智財局對於申請註冊商標，有無致相關消費者混淆誤認之虞，有實質審核權。是以被告公司取得上開商標權，被告應可信賴該商標與他人之商標，並無致相關消費者混淆誤認之虞，而在被告利用其公司所有商標權之範圍內，是否有侵害他人商標權之故意，即非無疑。

㈡被告自94年12月間起懸掛前揭方形招牌，至95年10月1 日獲准註冊其商標前，雖曾收受太一法律事務所朱育男律師寄發之95年1 月13日存證信函（見他卷第8 頁至第12頁）通知改正，然該存證信函竟稱商標權人為「金鑛餐飲連鎖股份有限公司」，經查確無該公司名稱存在，告訴代理人朱育男律師於本院審理中解釋當時筆誤（見本院卷第229頁背面），以致被告起疑並非無據，自不得憑此逕認被告當時有侵害他人商標權之故意。

㈢與告訴人有關之「金鑛咖啡」連鎖店，即受讓其「金礦」、「金鑛」商標之金鑛連鎖企業股份有限公司，負責人為鄭立鍵，於91年間設立登記，總公司設址於高雄市三民區○○○路1 號，另於96年7 、8 月間一舉設立青年分公司、五甲分公司、和平分公司、一心分公司、裕誠分公司、崛江分公司、明華分公司、四維分公司，其經營販賣咖啡、茶飲、蛋糕等餐飲服務，並以「Crown 」字樣及皇冠圖為主，以「金鑛」字樣為輔，少量使用「金礦」字樣，為其行銷之識別系統，有該公司及分公司基本資料查詢明細2 紙（見本院卷第346-1 頁、第346-2 頁）、相關營利事業登記證（見本院卷第320 頁、第332 頁）、「金鑛咖啡」連鎖店招牌暨店面照片5 張（見他卷第64頁至第66頁）、媒體廣告5 件（見他卷第68頁至第72頁）、印刷廣告含菜單名片原本17件（見他卷第73頁至第89頁）、印刷廣告影本6 件（見本院卷第267 頁至第272 頁）、平面媒體報導8 件（見他卷第90頁至第97頁）、網站引述媒體報導4件（見他卷第98頁至第101 頁）附卷可佐，足認該使用、受讓告訴人註冊「金礦」、「金鑛」商標之「金鑛咖啡」連鎖店，所提供予消費者之服務，確與被告類似。

㈣依智財局函覆檢察官，謂依行政審查觀點及來函資料（僅有被告招牌照片2 張及名片1 張，見他卷第25頁至第27頁），認被告招牌及名片顯示之「屏東金礦咖啡」，與告訴人註冊之「金礦」商標，從字義上分析，扣除地名及商品名稱，應有致相關消費者混淆誤認之虞，但仍應參酌全案證據資料，依一般社會通念，就業者通常之標示習慣、消費者之客觀認知，宜由檢察官依職權判斷等語，有該局96年1 月16日 (96) 智商0350字第09680017550 號函附卷可考（見他卷第21頁至第22頁）。且相關消費者是否有混淆誤認之虞，乃憑藉一般人之經驗、印象，而為判斷，無待專業人士提供專門知識或特殊經驗，性質上不宜委請行政機關鑑定，而該項不確定法律概念構成要件之該當與否，本應由刑事審判法院依職權認定之，自不得以上揭函文之意見，逕為對被告不利之認定。

㈤檢察官起訴及追加起訴被告之犯行，均單指被告懸掛方形招牌（見本院卷第36頁照片）之行為（無罪判決並無審判不可分原則之適用，且所指侵害客體法益不同，故不認為係重複起訴），端詳該招牌之照片，係懸掛式之一般長方形廣告招牌，底色係黃色，中間「金礦咖啡」4 字採深咖啡色之黑體字型，為主要之識別表現，周圍有咖啡色狗爪印圖案，上緣有深咖啡色草書之「Pingtong」字樣，下緣尚其餘說明字樣，整體印象雜亂，設計感不佳。反觀與告訴人有關之「金鑛咖啡」連鎖店，依告訴人提供之店面照片，招牌有懸掛式及鑲嵌式2 種，懸掛式造型特殊（見他卷第65頁照片），底色係黑色，中間「金鑛」2 字採白色之POP 字體，上方有鮮明之白色「Crown 」字樣及黃色皇冠圖，搭配招牌向外突出之造型，下方有正方形橘色底白線條之蛋糕、茶葉、咖啡杯圖案，有一條白色細線由上而下串聯，其中以皇冠圖部分最能令人留下印象，該門市於兩側外牆懸掛式招牌中間，亦併用鑲嵌式招牌，以龐大之白色「Crown 」字樣及黃色皇冠圖，嵌在店面最顯眼之中央位置，整體形象俐落、時尚，設計感佳；另門市之鑲嵌式招牌（見他卷第64頁照片），係以龐大之白色「Crown」字樣及黃色皇冠圖，嵌在二樓玻璃牆上緣，玻璃牆下緣則嵌較小的黑色POP 字體之「金鑛」字樣；另門市之鑲嵌式招牌（見他卷第66頁照片），則在大樓牆面上方嵌上龐大之白色「Crown 」字樣及黃色皇冠圖，相對言，所嵌「金鑛」字樣並不起眼。根據上述招牌之比較，參考「金鑛咖啡」連鎖店之印刷廣告物亦以「Crown 」字樣及皇冠圖為主，依異時異地、隔離觀察原則，「金鑛咖啡」連鎖店足以令消費者識別之主要印象，離不開「Crown 」字樣及皇冠圖，尤其是皇冠圖，致其他識別作用相對較受忽略，與上開被告懸掛之方形招牌，留給消費者之黃色普通看板、文字雜亂之印象，顯大有不同。從而，就近似程度而言，尚未有致相關消費者混淆誤認之虞。

七、綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足以證明被告有侵害他人商標權之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆到庭執行職務