臺灣屏東地方法院99年度訴字第61號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第61號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7145號、98年度偵字第7735號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先以其所使用之0000000000號行動電話與丙○○聯絡，即於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格，前後4 次將第一級毒品海洛因販賣與丙○○，嗣於民國98年9 月29日12時50分許，雙方交易完成後，為警在位於屏東縣東港鎮○○路23號之新仁愛醫院前當場查獲，並扣得販賣第一級毒品所得新台幣（下同）1,000 元及乙○○所有供販賣第一級毒品所用之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡1 張），乙○○經解送至臺灣屏東地方法院檢察署後，復為法警在其身上扣得第一級毒品海洛因3 包（驗後合計淨重0.19公克）。

二、案經南部地區巡防局岸巡第六二大隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告乙○○於本院審理時否認其於警詢時、初次受檢察官訊問時就曾為販賣第一級毒品海洛因與丙○○之自白之真實性，辯稱斯時其因毒癮發作、不清醒，才為該等陳述，惟查，經本院當庭勘驗被告於警詢時、初次受檢察官訊問時之錄影光碟，結果：被告於受司法警察詢問時陳稱精神狀況好，且⑴各該筆錄採一問一答同步製作完成，筆錄應係當場訊問製作；⑵筆錄製作過程無中斷錄影之處，亦均未有何強暴、脅迫等情事；⑶被告回答問題時其口音、神識俱相當清楚，瞭解問題內容，回答均出於自由意志，所問均有回答；⑷筆錄內容均依照被告所述鍵入，並無不符之處等情，有本院勘驗筆錄可稽，難認被告於警詢時、初次受檢察官訊問時有何毒癮發作、不清醒之情形，況被告於警詢時、初次受檢察官訊問時之陳述，復與其於本院羈押訊問時所述相符，有訊問筆錄可稽，並與證人丙○○之證述一致，足認與事實相符，自得為證據。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人丙○○興於警詢時證稱：從9 月27日開始向乙○○買（海洛因），總共買3 次，前面2 次都是買500 元1 小包，今天（即98年9 月29日）跟他買1,000 元2 小包等語（見本院卷第63頁），惟其於本院審理時改稱伊係請被告幫忙買海洛因，不記得說過跟被告買3 次海洛因云云，其於司法警察調查時所為之陳述與審判中不符，查被告乙○○於警詢時、初次受檢察官訊問時及本院羈押訊問時所供與證人丙○○於司法警察調查時所為之陳述相符，並有被告與證人丙○○通聯紀錄在卷足憑，堪認證人丙○○於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。

三、再按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告乙○○、辯護人於本院準備程序時已表示對於除上所述之其餘全案卷證所存證據（含供述及非供述證據）均同意有證據能力，本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑法訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○於本院審理時矢口否認有為上揭販賣第一級毒品海洛因與丙○○犯行，辯稱：伊係與丙○○合資購買海洛因云云，經查：

㈠被告販賣第一級毒品海洛因與丙○○之事實，業據被告於警詢時供稱：（98年9 月29日查獲時）在伊手上扣得之1,000元是丙○○交給伊的，在伊身上扣得之手機1 支是伊的，在丙○○手上扣得之第一級毒品海洛因2 小包是伊賣給丙○○的，每包賣500 元，丙○○買2 包海洛因是1,000 元等語（見南二六字第0980026673號警卷第4 、5 頁）；其於初次受檢察官訊問時則供稱：今天（即98年9 月29日）因為販賣海洛因，在新仁愛醫院前面被警察查獲，（丙○○於98年9 月）26、27、28、29日連續4 天都有買，每次都是用他的手機0000000000跟伊的0000000000聯繫，每次手機聯繫完都有交易，因為沒有工作才賣毒品，除了賣給丙○○外，沒有賣給其他人，扣案手機是用來聯絡販賣毒品用的，1,000 元是販毒所得等語（見98年度偵字第7145號卷第13~15 頁）；其於本院羈押訊問時仍供稱：伊賣毒品的次數、地點、方式都如伊在檢察官偵訊時供述一樣，伊是因為工作不好找，所以才賣毒品等語（見98年度聲羈字第232 號卷第4 頁），而被告所為之上開自白，經本院當庭勘驗各次詢問時之錄影光碟，未見有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第42~62 頁），且被告所為之上開自白，核與證人丙○○於警詢時證稱：（98年9 月29日）查緝人員上前盤查時，伊將手上所持有之第一級毒品海洛因2 小包棄置於地，而乙○○將手中1,000 元亦棄置於地，查緝人員向伊詢問，伊坦承剛向乙○○以1,000 元購得該2 包第一級毒品海洛因，當初介紹伊認識乙○○的朋友就有告訴伊他（即乙○○）有在販賣第一級毒品海洛因，伊從9 月27日開始跟他買，總共買3 次，前2 次都是跟他買500 元1 小包，今天跟他買1,000 元2小包，伊以手機0000000000打0000000000電話跟乙○○聯絡購買毒品等語（見本院卷第63頁）；於初次受檢察官訊問時結證稱：扣案之毒品2 包是向乙○○買的，伊打電話給他本人，跟他說要買毒品，伊有跟他說要買一千，渠等電話裡面有約在東港新仁愛診所前面，警察就在那邊攔查到渠等，在26、27日2 天，26日是中午，27日一次是早上、一次下午，是朋友叫伊幫忙買的，這3 次都有跟他打電話，都是用0000000000的手機打的，前面2 次都跟他買500 元1 小包，伊是跟他買2 次，另外朋友那次不知道有沒有買成，那2 次交易地點都是在東港堤防那邊，在9 月28日晚上8 點還有在東隆宮後面以1,000 元買海洛因2 小包，伊是跟乙○○買等語（見同上偵卷第10頁）；於再次受檢察官訊問時結證稱：伊跟乙○○買過3 次，26、27日是下午，28日是晚上8 點買的，在東隆宮後面跟他買等語（見同上偵卷第163 頁）相符，是被告所為之上開自白，應與事實相符而可採信。

㈡又本件自被告身上扣得之白色粉末3 包（驗後合計淨重0.19公克），經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，均含第一級毒品海洛因成分，有該局98年10月23日調科壹字第09823029230 號鑑定書1 紙附卷可稽（見98年度偵字第7145號卷第143 頁）；在丙○○身上扣得之白色粉末2 包（驗後合計淨重0.097 公克），經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀法檢驗，均檢出第一級毒品海洛因成分，亦有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見同上偵卷第190 頁），且丙○○於98年9 月29日為警所採集之尿液檢體，經送請高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該院濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷足憑（見本院卷第119 頁），足認被告販賣與丙○○之物確為第一級毒品海洛因無訛。此外，復有被告所有之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1張）扣案可稽，再門號0000000000號行動電話係被告所持用、門號0000000000號行動電話係由丙○○所持用等情，業經被告、證人丙○○供陳在卷，並有0000000000號行動電話使用人資料在卷足憑（見同上偵卷第66頁），而被告、證人丙○○所使用之上開行動電話分別於98年9 月26至29日有多次之通聯等情，亦有通聯記錄附卷可稽（見同上偵卷第67~129頁），堪信被告、證人丙○○所為之上開陳述顯與事實相符，足認被告確於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格，將第一級毒品海洛因販賣與丙○○，事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行洵堪認定。

㈢至被告雖於本院審理時辯以係與丙○○合資購買毒品云云，證人丙○○於本院審理時亦為相同之證述，惟被告、證人丙○○於遭查獲之日均供述及證述被告販賣第一級毒品海洛因與丙○○，所述均屬一致，並有自渠等身上起出之第一級毒品海洛因扣案可稽，復有雙方通聯紀錄在卷足憑，則被告、證人丙○○於遭查獲之日之所述，自應與事實相符而可採信。又販賣毒品為政府嚴加查緝之犯罪，且刑責甚重，乃為公眾所週知之事實，被告於為本件犯行時已年滿40歲，心智自臻完全成熟，顯有相當之社會經驗，其當無於警詢時、初次受檢察官訊問時為虛偽自白之可能，況若真如被告、證人丙○○於本院審理時所述，被告、證人丙○○應有相當交情始會合資購買毒品，則證人丙○○於遭查獲之際應會多加迴護被告，斷無誣陷被告之理，惟證人丙○○於警詢時、前後2次受檢察官訊問時均證稱曾向被告購買毒品等語，該等證述復與被告所供相符，自係出於親身經驗所致，是被告、證人丙○○於本院審理時所述應認與事實不符，自無從採為對被告有利認定之依據。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告乙○○行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月5 日由立法院通過修正，並經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公佈，而於98年11月20日施行，自應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項就得併科之罰金數額已提高，自以被告行為時之規定對被告較為有利。

㈡被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後此條文增列第2 項自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。

㈢按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。上開毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。本件經綜合比較後，新法法定刑較重，且因被告未於審判中自自，無從依修正後毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，故依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正前之舊法較有利於被告，是本件適用修正前之毒品危害防制條例處斷。

三、核被告乙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品罪4 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死刑、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，本件被告上開販賣第一級毒品犯行，雖應重懲，惟各次販賣第一級毒品所得僅500 、1,000 元，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，若量處所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定本刑而科處死刑、無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌過重，乃就其所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪依刑法第59條規定減輕其刑。再被告雖曾於偵查中供稱其毒品係來自出許秀汝云云，惟其所供之毒品來源經檢察官追查後無所獲，檢察官亦僅以許秀汝涉犯幫助被告施用毒品而提起公訴等情，有臺灣屏東地方法院檢察署99年4 月2013日屏檢泰日99蒞502 字第11365 號函、有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官98年度偵字第7328號起訴書在卷足憑（分別見本院卷第94、136 頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因，危害國民健康及社會治安，且空言矯飾之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就其所犯各罪，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因3 包（驗後合計淨重0.19公克），係查獲之毒品，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，於附表二編號4 即被告最後一次犯行部分，予以宣告沒收銷燬之；扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯本件販賣第一級毒品所用之物；被告販賣第一級毒品海洛因所得之金額共為2,500 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如犯罪所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年7 月4 日11時30分前某時，在屏東縣東港鎮東港橋下某處，以500 之價格，販售第一級毒品海洛因與甲○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字第816 號判例，可資參照。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開犯行係以證人甲○○之證述為其依據，訊據被告堅決否認有於上開時間、地點為販賣第一級毒品與甲○○犯行，經查：

㈠按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力，況犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 、2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院94年度台上字第1218號判決意旨參照）。查證人甲○○於偵查中自稱：伊自首有施用毒品，且配合檢察官作證，坦承有跟乙○○拿過，請從輕量刑等語（見98年度偵字第7145號卷第200 頁），是證人既因供出毒品來源而欲換取減刑之利益，則自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，合先敘明。

㈡證人甲○○迭於偵查中及本院審理時，均證述曾於98年7 月4 日向被告購買海洛因云云，惟其曾於98年7 月4 日因施用毒品案件遭查獲，斯時其陳稱當天所施打海洛因之來源是在東港鎮安泰醫院遇到綽號「狗仔」男子以500 元代價，他就幫伊將海洛因放入注射針筒內，讓伊施打毒品，綽號「狗仔」男子之身高約165 公分、短髮、膚白、身材瘦瘦的，伊不知道他的真實姓名，不知道他的電話，有遇到他時才向他購買毒品，今日向綽號「狗仔」男子購買還沒有施打就被警方查獲等語（見98年度偵字第7145號卷第230 、231 頁），惟其於偵查中證稱：伊係於（98年）7 月4 日跟乙○○買毒品，在東港橋下，伊打給他，買海洛因500 元，買完後就用針筒施打，伊是買了之後馬上被查獲，「狗仔」就是乙○○，伊在安泰醫院打公共電話叫他拿去東港橋下等語（見同上偵卷第200 頁）；其於本院審理時則結證稱：認識被告，有跟被告買過海洛因1 次，在東港堤防邊買的，向被告買500 元，是98年7 月4 日被查獲當天買的，那天伊用東港安泰醫院附近的公共電話打給被告的手機，500 元可以買到差不多針筒20cc的海洛因，被告大約裝成1 包夾鏈袋交給伊，伊拿到毒品後把毒品帶到東港堤防邊，靠近大馬路的地方施用海洛因，伊注射海洛因的時候被告沒有在伊旁邊，被告把毒品交給伊後他就走掉了，被告沒有看到伊把毒品放到針筒的過程等語（見本院卷第111 、112 頁），是證人甲○○就其於98年7 月4 日究係與販毒者不期而遇或事先聯絡、當日購買海洛因之地點（安泰醫院或東港堤防邊）、當日由何人將海洛因放入注射針筒內（被告或證人）、當日其是否施用海洛因之所述，前後已見矛盾，則證人甲○○於偵查中及本院審理時之證詞是否與事實相符顯有可疑。

四、綜上所述，證人甲○○之證述相互矛盾，且與被告乙○○所辯不符，不足採信，是公訴意旨所憑之證據，尚難證明被告果有為販賣第一級毒品海洛因與甲○○之犯行，依法當不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有公訴意旨此部分所指之販賣第一級毒品犯行，要屬不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官任亭到庭執行職務。