臺灣屏東地方法院99年度訴字第921號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第921號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

潘佑榕

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1329號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘佑榕前於民國90年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒，至90年6 月28日執畢出所，並由臺灣高雄少年法院以90年度少調字第882 號裁定不付審理確定。又於92年間，因施用毒品案件，再送觀察勒戒，至92年2 月10日執畢出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第212 號為不起訴處分確定。另於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第612 號判處有期徒刑1 年2 月確定，執行至99年4 月1 日假釋出獄併付保護管束。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業已公告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於99年5 月4 日8 時31分接受採尿時回溯96小時內（不含報到接受採尿程序之進行期間）之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於99年5 月4 日8 時31分接受採尿時回溯120 小時內（不含報到接受採尿程序之進行期間），於前開施用時點外之另一時刻，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於99年5 月4 日8 時31分許，潘佑榕因前開保護管束期間接受採尿檢驗，結果呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發由同署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據之證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件當事人對卷內所附之書面陳述資料，未在言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時，並無不當取供或非法取得之情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法俱有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊並未施用毒品，可能係服用「國安感冒液」、「三支雨傘標友露安」等市售藥品，因而驗出毒品反應云云（見本院卷第13頁反面）。經查：

（一）被告於假釋付保護管束期間之99年5 月4 日8 時31分許接受採尿，經送行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構即臺灣檢驗科技股份有限公司以氣象層析質譜分析法鑑驗，結果確認尿液中呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有應受保護管束人尿液檢體監管送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署認可濫用藥物尿液檢驗機構名單等件足稽（見偵卷第4-5 頁、本院卷第24頁）。而毒品施用後於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限，海洛因為服用後2 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天，則有行政院衛生署管制藥品管理局90年5 月4 日管檢字第93902 號函釋綦詳（見本院卷第25頁）。又以氣相層析質譜分析法進行濫用藥物檢驗確認者，均不致產生偽陽性反應，亦據行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋明確（見本院卷第26頁）。基此，足徵被告於上揭採尿檢驗前之毒品代謝時限內（不含報到接受採尿程序之進行期間），確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並無誤判偽陽性反應之可能。

（二）至被告辯稱可能因服用「國安感冒液」、「三支雨傘標友露安」等市售藥品造成毒品反應云云，然上開市售藥品均不含可代謝出可待因、嗎啡之成分，又該等藥品雖含有甲基麻黃，但以氣象層析質譜分析法鑑驗服用者之尿液，其結果不致呈現甲基安非他命陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局99年10月14日FDA 管檢字第0990061551號函覆為憑（見本院卷第22頁）。足見被告所辯服用市售感冒藥品等節縱令屬實，猶無可能致前開採尿鑑驗結果呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，是該辯解當屬無據，顯未可作為何等對其有利之認定。

（三）何況被告於案發後原本堅稱：尿檢得出毒品反應只有可能係感冒藥作用，因為伊於前案假釋後就沒有接觸任何毒品，也未與吸毒人士往來、沒機會吸到二手煙云云（見本院卷第13頁反面），迨於審判期日經證據調查程序完畢、其知悉服用感冒藥不可能驗出可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應後，竟然改口辯稱：毒品反應可能來自吸到二手煙云云（見本院卷第32頁反面），不僅辯解矛盾反覆，且顯有隨訴訟程序更易說詞之情，益徵被告上開所辯確屬臨訟編纂、畏罪卸責之詞，不足採信。

（四）本件被告之採尿檢驗結果呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，然因被告否認犯行，本院無從查認其施用毒品之方式，惟稽之該二種毒品之外觀、效用均有不同，常見施用方法殊異，且施用者多以兩種毒品交替使用為常態，則既無證據足認被告係一行為同時施用前開兩種毒品，應認被告乃將海洛因、甲基安非他命分次個別施用較符經驗法則（施用時間各係接受採尿時回溯96小時內之某時、120 小時內之另一時刻，均不含報到接受採尿程序之進行期間，詳前關於毒品代謝時限之函釋說明）。綜合上述，本件罪證明確，應就被告犯行依法論科。

二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5 年內已再犯，縱第3 次或第3 次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年後，仍與「5 年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議、99年度台非字第49號判決意旨參照）。本件被告前於90年間因施用毒品而受觀察勒戒執行後，旋於92年間復施用毒品再受觀察勒戒，業如前述，並有前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份可考，是依上揭說明，本案自應逕行追訴處罰。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告業有事實欄所示多次施用毒品前案，迭受觀察勒戒、判刑執行等司法處遇，素行欠佳，有上揭前案紀錄資料供參，但其猶繼續施用毒品，且係於假釋期間復為本案數罪，顯見未能記取教訓，實有判處相當期間監禁矯治之必要，惟念及施用毒品本身乃對己身心之戕害行為、具病患性人格之特質，復依既有卷證資料，尚乏事證顯示被告據此衍生其餘反社會行為或危害他人之結果等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併依法定應執行刑，以資懲儆。至公訴人以被告一再施用毒品、又否認犯行，建請從重量處應執行有期徒刑1 年10月等語（見本院卷第33頁以下），然衡諸被告之素行情況、犯罪所生結果等前開量刑事由，本院認諭知如主文所示之刑應足以儆懲，公訴人求刑尚嫌過重，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官許英輝到庭執行職務