臺灣屏東地方法院106年度簡抗字第5號

臺灣屏東地方法院民事裁定　　　　　　　106年度簡抗字第5號

抗告人

郭鍇助

訴訟代理人

黃麗足

相對人

元大商業銀行股份有限公司

法定代理人

范志強

抗告人因與相對人間債務人異議之訴事件，對於中華民國106 年

5 月12日本院屏東簡易庭104 年度屏簡字第625 號裁定提起抗告

，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人抗告意旨略以：伊以相對人為被告向本院屏東簡易庭提起債務人異議之訴，經本院屏東簡易庭以104 年度屏簡字第625 號判決相對人部分勝訴、部分敗訴，相對人就其敗訴部分提起上訴，由本院以105 年度簡上字第98號受理。嗣於民國106 年3 月22日言詞辯論期日，審判長詢問兩造是否撤回，但未明確告知係撤回起訴或撤回上訴，伊之訴訟代理人黃麗足雖表示撤回起訴，但實際上其真意為同意相對人撤回上訴，而非撤回起訴。嗣後本院屏東簡易庭已於106 年4 月13日核發判決確定證明書，惟其書記官又於106 年4 月25日以處分書撤銷該判決確定證明書，以致伊之土地及房屋續行拍賣，伊因受有莫大之損害，依法對上開書記官所為之處分提出異議，原裁定竟駁回伊異議，於法自有未洽等語。

二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴經撤回，視同未起訴，為民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項及第263條第1 項所明定。又訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任訴訟代理人，非受特別委任不得為之。關於強制執行之行為或領取所爭物，準用前項但書之規定。民事訴訟法第70條第1 項及第2 項定有明文。其次，訴訟代理人之受特別委任，須當事人表明其特別委任之事項，故委任書狀如僅概言依法委任，或泛稱全權代理（即為一切行為）等字樣，即應解為未受特別委任（最高法院17年上字第778 號判例參照）。

三、本件抗告人以相對人為被告向本院屏東簡易庭提起債務人異議之訴，經本院屏東簡易庭以104 年度屏簡字第625 號判決相對人部分勝訴、部分敗訴，相對人就其敗訴部分提起上訴，由本院以105 年度簡上字第98號受理，在該第二審訴訟中，抗告人之訴訟代理人黃麗足提出之委任狀，並未表明經抗告人授與特別代理權。嗣於106 年3 月22日言詞辯論期日，抗告人之訴訟代理人黃麗足陳稱「請求撤回起訴，訴訟費用各自負擔」，並於言詞辯論筆錄簽名等情，經本院調卷查明無誤。依上開說明，抗告人之訴訟代理人黃麗足所提出之委任狀既未表明受有撤回起訴等事項之特別委任，自應解為黃麗足未受特別委任，則其所為撤回起訴之訴訟行為，即應認尚不生效力，除第一審判決抗告人勝訴部分外，抗告人就第一審判決其敗訴部分，仍有提起附帶上訴之可能，從而全部訴訟均尚未確定。準此，本院屏東簡易庭尚不得就104 年度屏簡字第625 號判決核發判決確定證明書，本院屏東簡易庭書記官以處分書將106 年4 月13日核發之判決確定證明書撤銷，於法洵無不合。原裁定駁回抗告人之異議，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。