臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第一五○號

臺灣屏東地方法院民事判決　九十二年度訴字第一五○號

原告

乙○○

被告

甲○○

右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件被告受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：坐落屏東縣林邊鄉○○○段二０三之一六地號土地（下稱系爭土地）為其與訴外人林臨堂等十一人所共有，其應有部分為一萬分之六六五，林臨堂應有部分為一萬分之一一九六。被告於民國七十年二月十八日以林臨堂為義務人兼債務人就系爭土地設定土地權利範圍應有部分二十四分之一，權利價值新台幣（下同）二十四萬之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）。惟系爭土地如經分割則系爭抵押權登記則勢必因分割而分別轉載於分割後之各筆土地上，原告為共有人之一，因分割所取得之土地必有上開抵押權之移載。又請求權因十五年不行使而消滅，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，爰依民法第七百六十七條規定提起本件訴訟。於本院聲明：被告就系爭土地於七十年二月十八日向屏東地政事務所所為登記字號東地字第００二０三三號，以被告為權利人、林臨堂為債務人，權利價值二十四萬元，土地權利範圍應有部分二十四分之一，權利存續期間自七十年二月十六日至七十年三月十六日之抵押權登記予以塗銷。被告則未到庭或提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、原告主張系爭土地為其所共有，應有部分為一萬分之六六五。甲○○於七十年二月十八日以林臨堂為義務人兼債務人，土地權利範圍應有部分二十四分之一，所設定二十四萬之抵押權登記之事實，業據其提出土地登記謄本一份為證，且被告均未到庭爭執，此部分堪信為真實。

四、原告雖主張系爭抵押權登記有妨害其所有權之行使，依據民法第七百六十七條規定請求塗銷云云。惟按民法第七百六十七條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，「妨害」其所有權之行使或有「妨害」其所有權行使之虞時，始得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。而此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。經查，本件被告係以林臨堂之應有部分設定系爭抵押權登記，林臨堂對於系爭土地本有共有權利即其應有部分，其以應有部分為債權人即被告設定抵押權，應係行使其正當權利，其並非以原告之應有部分設定抵押權，是難謂系爭抵押權登記對於原告之系爭土地所有權有何權利瑕疵，即系爭抵押權設定對於原告而言，顯無妨害其所有權之行使，原告據此主張系爭抵押權設定有妨害其所有權之行使云云，並無可採。至原告主張系爭土地分割後，系爭抵押權勢必轉載至其所取得之土地，對於其所有權即有妨害云云，惟系爭土地現既尚未分割，系爭抵押權登記並無妨害原告所有權之行使，已如前述，至於系爭土地如嗣後經共有人同意分割或經法院判決分割，系爭抵押權登記因分割後轉載於原告因分割所取得之土地上者，則此時自屬有妨害原告對於取得土地之所有權行使，至此原告自得依法訴請塗銷上開抵押權登記，附此敘明。

五、綜上所述，原告主張上開抵押權有妨害其所有權之行使云云，並無可採。從而，原告依據民法第七百六十七條、第一百二十五條、第八百八十條規定，請求被告就系爭土地於七十年二月十八日向屏東地政事務所所為登記字號東地字第００二０三三號，權利價值二十四萬元，土地權利範圍應有部分二十四分之一，權利存續期間自七十年二月十六日至七十年三月十六日之抵押權予以塗銷，為無理由，不應准許。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官　羅心芳~B法官　周群翔~B法官　許蓓雯