臺灣新竹地方法院103年度停字第2號

臺灣新竹地方法院行政訴訟裁定　　　　　　103年度停字第2號

聲請人

陳海彬

代理人

張玉琳律師

代理人

彭火炎律師

相對人

新竹市政府

代表人

許明財

代理人

陳賢仙

上列當事人間有關建築法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1 項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……。」行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項分別定有明文。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院99年度裁字第1850號裁定參照）。

二、本件聲請意旨略以：聲請人所有位於新竹市○○路000號建物，因訴外人新興營造有限公司施作「客雅溪第八期環境營造工程」，造成該房屋地基下陷、建物損害，聲請人就該損害建物行為，已向本院民事庭提起損害賠償訴訟，本院民事庭法官訂於民國103年5月14日前往新竹市○○路000號勘驗、測量，詎相對人竟於103年4月17日以府工程字第0000000000號函通知聲請人，以該房屋增建部分係違建為由，訂於103年5月8日前往拆除，聲請人就相對人該查報違章建築及變更拆除日期之處分，已提起訴願，如相對人執行該拆除行為，則聲請人將受難以回復之損害，至少應俟本院民事庭勘驗、測量後，再行執行，本件聲請有其急迫性，爰聲請停止原處分之執行等語。

三、經查就相對人原訂於103年5月8日前往拆除聲請人所有位於新竹市○○路000號旁增建部分之違章建築部分，因相對人接獲本院民事庭103年度訴字第272號損害賠償事件，法官訂於103年5月14日上午9時30日至新竹市○○路000號進行鑑定勘驗函文後，已取消該拆除之執行，明確拆除時間，將在本院民事庭法官於103年5月14日勘驗後，再行決定之事實，業經相對人之代理人在本院調查時，陳述明確，是以，聲請人以原拆除處分於103年5月8日執行後，本院民事庭法官無法進行勘驗，聲請人將受難以回復之損害之情事，即不存在，至，是本件不符行政訴訟法第116條第2項「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，從而，本件聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，其聲請不應准許。

四、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。