臺灣新竹地方法院100年度審易字第613號

臺灣新竹地方法院刑事宣示判決筆錄　　100年度審易字第613號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳家緯

　　　　　　李隆霆

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（100 年度偵字第3628號、第3629號、第3660號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院於中華民國100 年8 月17日下午4 時，在本院刑事第十一法庭宣示判決，出席職員如下：

通　譯　邱立杰法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：陳家緯共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之愷他命叁包（純質淨重合計壹佰柒拾壹點叁伍壹壹公克），均沒收銷燬之。李隆霆共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之愷他命叁包（純質淨重合計壹佰柒拾壹點叁伍壹壹公克），均沒收銷燬之。

二、犯罪事實要旨：

（一）陳家緯、李隆霆均明知俗稱K 他命之愷他命（Ketamine)具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法持有，竟共同基於持有第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，分別出資新臺幣（下同）27,000元，由陳家緯於民國100 年4 月2 日某不詳時間，在新竹市「月亮舞廳」內，向真實姓名年籍資料均不詳綽號「小胖」之成年男子，以100 公克27,000元之代價購買第三級毒品愷他命2 包共約200 公克而持有之，嗣於100 年4 月3 日晚間10時30分許，李隆霆駕駛車牌號碼9467-KU 號自小客車搭載陳家緯欲南下參加「春吶」活動，行經新竹市○○路○段650 號阿鴻檳榔攤前，經警攔檢，當場在上揭自小客車內手提袋中查獲愷他命2 包（檢驗前淨重分別為99.0953 公克、99.1560 公克，純質淨重分別為83.7355 公克、87.2573 公克），隨後另在陳家緯身上查獲愷他命1 小包（檢驗前淨重0.4003公克，純質淨重0.3583公克），始循線查悉上情。

（二）案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署

裁定改依協商程序而為判決。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第2 項、第38條第1 項第1 款

四、沒收銷毀之說明：按「毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供『販賣第三級毒品所用之物』；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物』，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。」（最高法院95年9 月22日95年度臺上字第5252號判決要旨參照），而本件扣案之第三級毒品愷他命3包（檢驗前淨重分別為99.0953公克、99.1560公克、0.4003公克，純質淨重分別為83.7355公克、87.2573 公克、0.3583公克，合計總純質淨重171.3511公克，保管字號：100 年度院安字第81號，扣押物品清單見本院卷第13頁），經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗後，確均含第三級毒品Ketamin 愷他命成分，有該療養院上開鑑定書1 份在卷（見100 年度偵字第3660號偵查卷第55頁）可參，均屬違禁物，依前揭最高法院判決要旨說明，無論屬於被告陳家緯、李隆霆所有與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，均沒收之。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之