臺灣新竹地方法院101年度金訴字第7號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　101年度金訴字第7號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

徐雅淇

選任辯護人

楊隆源律師

上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵續字第75號），被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、緣於民國96年初，徐雅淇、薛薛銘、汪建志時任新竹市建中路37號1 樓日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）園區分公司經理、副理及營業員，汪建志向客戶王興仁表示，市場上傳出華僑銀行與花旗銀行即將合併之消息，可藉2 銀行換股比例從事套利。惟嗣因2 銀行遲未合併，致王興仁受損並於96年6 月間認賠退場，結算虧損約新臺幣（下同）20萬元，分別由徐雅淇、薛薛銘、汪建志與及王興仁各自分擔5 萬元。詎徐雅淇不甘損失，明知自己尚未取得主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可，依法不得從事證券全權委託投資之業務，竟欲藉代客操作獲利以填補王興仁之損失，萌生擅自經營全權委託投資業務之犯意，於同年月30日，在其日盛證券園區分公司之辦公室內，向王興仁提議，由其以王興仁設於日盛證券園區分公司帳號5358－3 證券帳戶，為王興仁從事股票買賣操作，藉以彌補王興仁前揭之虧損，若有獲利則其及王興仁2 人對分，王興仁同意，遂徐雅淇於同年7 月1 日起，反覆為王興仁從事股票投資，以其一己價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，圖以獲利並弭平前開損失，日盛證券園區分公司亦按月將前揭證券帳戶之交易明細寄送書面通知王興仁，然徐雅淇因操作失利，反而套牢而進一步蒙受虧損，其後王興仁方指示徐雅淇認賠賣出，截至97年2 月22日，結算王興仁前開證券帳戶全權委託由徐雅淇操作之部分，共損失585 萬5746元。

二、案經王興仁訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。查被告徐雅淇被訴違反證券投資信託及顧問法案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及辯護人之意見後，爰依前開規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、前開犯罪事實，業據被告於本院審判中坦承不諱（本院101年11月26日準備程序暨審判筆錄參照），並經告訴人王興仁偵查中指述歷歷（臺灣新竹地方法院檢察署99年度他字第1641號偵查卷【下稱他字卷】第145 頁至第151 頁），並有證人薛薛銘偵查中證述以佐（他字卷第119 頁至第121 頁、100 年度偵續字第75號卷【下稱偵續卷】偵續卷第50頁至55頁），且有日盛證券99年9 月27日日證字第0000000000 000號函暨函附調查報告（他字卷第26頁第至31頁）、買賣對帳單（同上卷第50頁至第55頁）、特約郵件郵費單暨明細帳單（同上卷第56頁至第103 頁）、行政院金融監督管理委員會證券期貨局99年11月5 日證期（券）字第0000000000號函暨函附裁處書（同上卷第124 頁至第126 頁）、交易對帳單（同上卷第135 頁至第139 頁）、行政院金融監督管理委員會證券期貨局99年11月29日證期（券）字第0000000000號函暨函附調查資料（同上卷第153 頁至第158 頁）各1 份在卷可稽。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於審判中所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，依刑事訴訟法第156 條第1 項及同條第2 項規定，自得依被告前述自白及各該補強證據，認定被告確實有為非法經營全權委託投資業務犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107 條第1 款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要；且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。準此，核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營全權委託投資業務罪。另學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨同此見解。考以證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂「經營」全權委託投資「業務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性，被告徵得告訴人王興仁同意後以其帳戶反覆為其從事股票買賣之操作，係反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，僅成立集合犯實質上一罪。爰審酌被告任職日盛證券園區分公司，為經理職之證券從業人員，熟稔證券法規，本應悉規守法從事證券業務，詎為牟求私利，在徵得客戶即告訴人王興仁之同意後非法從事代操，非法經營全權委託投資業務，所為業已破壞國家對於證券業務之管理，影響市場常規交易之作為，兼衡其犯後尚能坦承犯行不諱，態度尚佳，並對於告訴人王興仁之損害業已賠付有159 萬元，此據被告及告訴人說明詳確（本院卷第23頁、偵續卷第55頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並各就量處之有期徒刑暨併科罰金之部分，諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。再綜合考量被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（本院卷第4 頁），其因一時失慮，偶罹刑典，事後尚知坦認犯行，並已賠付告訴人王興仁之部分損害，非無悔過負責之誠，其經此偵、審科刑程序，應能知所警惕，並無再犯之虞，因認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款，併予宣告緩刑5 年，兼衡於本院審理時被告表示現下之職業、財產及生活狀況暨告訴人意思表示等一切情狀，併依同條第2 項第3 款，命被告緩刑期間應依如附表所示之方法，向被害人王興仁支付如附表所示之金額，以期自新。末查，被告及告訴人王興仁間因此事件，另經告訴人王興仁提起民事訴訟，業經臺灣臺北地方法院於100 年3 月1 日以99年度金訴字第43號判決被告應「給付原告新臺幣肆佰壹拾壹萬柒仟陸佰壹拾陸元及其中新臺幣叁佰肆拾壹萬零玖佰壹拾貳元自民國九十七年二月二十二日起、其中新臺幣貳拾叁萬伍仟伍佰陸拾捌元自民國九十七年十月十四日起、其中新臺幣貳拾叁萬伍仟伍佰陸拾捌元自民國九十八年一月二十四日起、其餘新臺幣貳拾叁萬伍仟伍佰陸拾捌元自民國九十八年十月三十一日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」並於同年4 月3 日確定，此經本院核閱該份民事判決及確定證明書後認為無誤。上揭緩刑加負擔之諭知，自不妨告訴人王興仁既得民事確定判決請求權之行使，僅日後被告按緩刑負擔之諭知所履行之金額，應予計算抵充，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項、第42條第3 項、第5 項、第74條第1 項第1款、第2 項第3 款，判決如主文。

本件經檢察官洪明賢到庭執行職務。