臺灣新竹地方法院103年度審易字第193號

臺灣新竹地方法院刑事宣示判決筆錄　103年度審易字第193號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

徐志豪

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（102年度偵字第9290號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院於中華民國103年4月9日下午3時，在本院刑事第十一法庭宣示判決，出席職員如下：

通　譯　陳德榮法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：徐志豪持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命貳包（淨重共計肆拾點玖叁貳肆公克，總純質淨重共計叁拾肆點肆貳肆貳公克）、K盤壹個及K卡壹張，均沒收之。

二、犯罪事實要旨：

（一）徐志豪前於民國96年間，因賭博案件，經本院於96年11月30日以96年度竹簡字第1084號判決判處有期徒刑2月確定；又於97年間，因搶奪案件，經本院於97年9月30日以97年度訴字第407號判決判處有期徒刑6月確定；上揭2案件，復經本院於97年12月12日以97年度聲字第1486號裁定合併定應執行有期徒刑6月確定，於98年2月12日執行完畢。

（二）徐志豪明知俗稱K他命之愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有，於於102年9月間某日，在桃園縣中壢市某處，以新臺幣1萬4,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購得第三級毒品愷他命2包（淨重共計40.9324公克，純度分別85.9%、65.6%、總純質淨重共計34.4242公克）後，即意圖供己施用而持有之。嗣為警於102年10月3日17時許，在其位於新竹市○○路0號4樓之1出租套房內查獲，並當場扣得其所有上開第三級毒品愷他命2包、K盤1個及K卡1張等物，始查悉上情。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款。

四、沒收之說明：按「毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供『販賣第三級毒品所用之物』；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物』，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。」（最高法院95 年9月22日95年度臺上字第5252號判決要旨參照），而本件扣案之第三級毒品愷他命2包（淨重共計40.9324公克，總純質淨重共計34.4242公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，確均含第三級毒品Ketamin愷他命成分，有該療養院鑑驗定書1份在卷可參（見偵查卷第40頁），均屬違禁物，依前揭最高法院判決要旨說明，無論屬於被告所有與否，應依刑法第38 條第1項第1款規定，均沒收之。另扣案之K盤1個及K卡1張，為被告所有，且係供其犯本件持有、分裝第三級毒品犯行時所用之物等情，業據被告於偵查中供承在卷（見偵查卷第5頁背面），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」