臺灣新竹地方法院104年度易字第268號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第268號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

李立森

上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第609 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、李立森前於民國87年月間，因施用毒品案件，經本院依職權以87年度易字第364 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並於87年9 月1 日執行完畢釋放出所，經本院於以87年度易字第364 號判決免刑確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第545 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月17日執行完畢釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以88年度偵緝字第220 號為不起訴處分確定；又，於88年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第905 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月20日強制戒治完畢釋放出所，刑責部分則經本院以89年度易字第435 號判決判處有期徒刑8 月確定；再於上開強制戒治執行完畢而釋放後之5 年內，於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度易字第431 號判決判處有期徒刑8 月，嗣經被告不服提起上訴，而經臺灣高等法院以93年度上易字第1921號判決上訴駁回確定。詎其仍不知戒慎其行，於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放出所後5 年內，曾因施用毒品案件經刑之追訴處罰後，於104 年1 月14日16時15分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品調驗人口，自行到警局後，經警徵得其同意後採尿送檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告李立森以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告於本院準備及審理程序均表示同意有證據能力（見本院104 年度易字第268 號卷【下稱易字卷】第22頁至其背面、第46頁至其背面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告固坦承於104 年1 月14日16時15分許至新竹縣警察局竹北分局湖口分駐所親自採尿，而該次尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊採尿當時吃了很多草藥，也有服用感冒藥，伊認為尿液呈現陽性反應的原因是吃草藥云云。惟查：

㈠被告於104 年1 月14日16時15分至新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所採集尿液並親自封緘後，將該尿液（尿液檢體編號：Z000000000000 號）送請臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗科技公司）鑑驗，以酵素免疫分析法初步篩檢，結果呈安非他命類陽性反應，以氣相層析/ 質譜儀法檢驗分析，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其安非他命檢出濃度為863ng/ ml 、甲基安非他命檢出濃度為1,963ng/ml等節，有被告104 年1 月14日16時15分採尿同意書、被告到場日期104 年1 月14日之採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號：Z000000000000 號）影本、台灣檢驗科技公司104 年3 月4 日報告編號UU/ 2015/00000000 號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 號）影本各1 份、被告104 年1 月14日持採驗之尿液照片1 張在卷可稽（見毒偵卷第31頁、第32頁、第33頁、第34頁），復為被告所不爭執（見易字卷第21頁背面至第22頁背面），是被告當日親自排放封瓶之尿液，送驗後確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，堪以認定。

㈡雖被告否認有施用毒品犯行，並以前詞置辯，然查：

⒈所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認，不致有偽陽性之結果乙節，此乃本院職務上已知之事項；再參以本院依被告聲請將被告斯時服用各該藥物名稱及草藥，函請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食品藥物管理署）說明該等藥物服用後尿液是否會呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，經其覆以：Ofloxacin （衛署藥製字第036508號）、Ancopin （衛署藥製字第049089號）、Sumincon（衛署藥製字第021841號）、Panadol （衛署藥製字第028120號）、Bisolven（衛署藥製字第025729號）、Dexamethasone （衛署藥製字第003086號）、Lincocin（衛署藥製字第020685號）、Decan （衛署藥製字第010168號）、Betty （內衛藥製字第000107號）、Homagal （衛署藥製字第012972號）、Mycomb（衛署藥製字第022867號）、Lolate（衛署藥製字第042917號）、Colfon（內衛藥製字第001097號）、Suplax（衛署藥製字第048676號）、Tecosin （內衛藥製字第013857號）、化石草（衛署藥製字第028659號）、九層塔（衛署藥製字第002040號）及正長生中藥感冒液（衛署成製字第008126號）均不含安非他命或甲基安非他命或可代謝成安非他命或甲基安非他命成分，故服用後尿液檢驗，不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應；又經洽衛生福利部中藥司，該司表示「牛舌黃」係屬草藥，不含有安非他命或甲基安非他命之成分等語，有被告提出之藥單2 紙、正長生中藥感冒液及舒壓錠外包裝各1紙、克風膠囊、疼紓舒錠、祛咳舒錠說明書各1 紙、食品藥物管理署104 年8 月21日FDA 管字第0000000000號函1 份存卷足憑（見易字卷第25頁至其背面、第29頁至第30頁）。是被告於104 年1 月14日16時15分在新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐親自採集尿液，送請臺灣檢驗科技公司以氣相/層析質譜儀法檢驗分析，既呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其檢驗結果當不致有偽陽性之可能，且被告斯時服用之藥物或草藥，亦不會引起安非他命、甲基安非他命之陽性反應，故應可完全排除毒品偽陽性之干擾，上開檢驗結果堪以採信，被告上開辯解實無足採。

⒉再者，「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日」，此有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第001156號函在卷可考（見易字卷第43之1 頁）。故經採尿檢驗呈甲基安非他命陽性反應者，通常可認被採尿者於採尿前96小時內之某時有施用甲基安非他命之情事。而本件被告所親採之尿液確認檢驗結果，尿液中所含安非他命濃度為863ng/ml，甲基安非他命濃度1,963ng/ml，檢驗結果安非他命、甲基安非他命均呈陽性，有上開尿液檢驗報告在卷足參（見毒偵卷第33頁）。是依上開說明佐以被告之尿液檢驗報告，堪認被告於104 年1 月14日16時15分許為警採尿時起回溯前96小時內之某時，在不詳地點確有非法施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為該次施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

㈡累犯被告①前於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度易字第162 號判決各判處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年1 月，嗣被告不服提起上訴，復又撤回上訴而確定；②又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度易字第944 號判決判處有期徒刑8 月確定；③復於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審易字第163 號判決判處有期徒刑9 月確定；上開①、②案件，經本院以98年度聲字第373號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，再接續執行上開③案件，並於99年7 月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，惟遭撤銷假釋，應執行殘刑6 月1 日；④復於99年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第136 號判決判處有期徒刑7 月，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以100 年度上易字第1907號上訴駁回確定；⑤又於101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度審易字第924 號判決判處有期徒刑8 月確定；上開④、⑤案件各罪各刑，並與前揭殘刑6 月1日接續執行，迄至103 年2 月10日縮刑執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見易字卷第50頁至第62頁），被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。

㈢爰審酌被告有前開論罪科刑及執行紀錄，已如前述，其素行難謂良好；又，其多次因施用毒品案件遭追訴處罰，詎其不知戒慎其行，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度犯本案施用毒品案件；又衡其自始否認本案犯行，猶飾詞狡辯，其犯後態度難謂良好；惟考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，尚未因此而危害他人，所生損害非鉅，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，並兼衡其自承其與父母同住，為家中經濟來源之家庭經濟狀況（見易字卷第48頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。