臺灣新竹地方法院105年度易字第178號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第178號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

許添根

選任辯護人

洪大明律師

選任辯護人

江慧敏律師

被告

許漢文

選任辯護人

彭火炎律師

選任辯護人

張玉琳律師

被告

陳永海

選任辯護人

吳國源律師

　　　　　　洪大明律師

　　　　　　江慧敏律師

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3678號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告許添根係址設新竹市○區○○路000 號之6 地下室之風城金鎮電子遊戲場業實際負責人，由被告許漢文擔任登記負責人，被告陳永海擔任現場經理，共同基於在公眾得出入場所與他人賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博的單一集合犯罪意思聯絡，於民國103年1 月13日起至104 年3 月3 日止，在新竹市○區○○路000 號之6 地下室屬於公眾得出入之遊戲場內，供給賭博場所，並利用經許可擺放之電子遊戲機ＰＫ、皇家賽馬、百家樂、ＳＬＯＴ、滿天星等遊戲機臺聚集不特定之多數人，供賭客及A4、A5、A7、A8（年籍詳卷）把玩並與之對賭，而其等與賭客及A4、A5、A7、A8之賭博方式，係由賭客及A4、A5、A7、A8向上開遊戲場櫃檯服務人員換取代幣，再以代幣投入遊戲機臺進行賭玩，若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之，若未押中，則下注分數悉歸店家所有，若賭客不續玩並表示要兌換時，即可退出代幣，以「計分卡」或「再玩卡」為掩護作為兌換現金之依據，俟賭客完成對賭後持所贏得彩金之「計分卡」或「再玩卡」，進入該電子遊藝場內另行闢建裝修之辦公室內兌換現金（隔間牆裝設之活動式抽屜）。嗣因前往風城金鎮電子遊戲場業賭博之客人揮霍薪水殆盡，起意行竊他人財物35萬餘元，經檢察官主動追查背景因素後調查偵辦，復於104 年3 月3 日16時25分許，在上址為警扣得IC板52片及遊戲機283 臺（均發交被告陳永海保管）、代幣30枚、代幣卡123 個、摸彩券149 個、交接代幣表1張、電腦設備1 組、超級滿天星7LUCKY調整說明14張、遊戲主機調整參數說明書10張、風城遊戲場平面圖12張、春節摸彩獎項1 個、員工吊牌1 個、員工吊牌4 張、木板2 個、代幣卡38張、維修員工卡1 個、代幣兌換卡58張。因認被告3人係共同涉犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌、同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。另按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1 人單獨完成犯罪，而由2 人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2 人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2 人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年臺非字第233 號判例參照）。

三、證據能力部分：按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第308 條、第310 條第1 款、第154 條第2 項定有明文，是刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照），本件被告許添根、許漢文、陳永海既均經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、公訴人認被告3 人共同涉犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌、同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以下列證據為其論據：

（一）被告許添根於警詢之供述（見臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第3678號卷【以下簡稱偵卷】一第7 至9 頁）；

（二）被告許漢文於警詢、檢察官偵訊中之供述（見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度他字第3098號卷【以下簡稱他卷】一第105 至107 頁、偵卷一第13至14頁）；

（三）被告陳永海於警詢、檢察官偵訊中之供述（見他卷一第105 頁、第108 至110 頁、偵卷一第10至12頁）；

（四）證人A4於檢察官偵訊時證述（見他卷二第1 至2 頁）；

（五）證人A5於檢察官偵訊時證述（見他卷二第4 頁正反面）；

（六）證人A7於檢察官偵訊時證述（見他卷二第6 至7 頁）；

（七）證人A8於檢察官偵訊時證述（見他卷二第9 頁）；

（八）104 年3 月3 日履勘現場筆錄及現場照片（見他卷一第90至102 頁）、搜索現場照片（見偵卷一第119 至165 頁）；

（九）新竹市警察局第一分局103 年1 月13日臨檢紀錄表（見他卷一第42至44頁背）；

（十）新竹市警察局第一分局104 年2 月13日蒐證換取之現金新臺幣（下同）4,000 元（賭金照片見偵卷一第173 至174頁）；

（十一）新竹市警察局第一分局104 年2 月13日蒐證換取現金之錄影光碟翻拍照片（見偵卷一第166 至172 頁）。

五、訊據被告3 人均堅詞否認有何賭博犯行，被告許添根辯稱：我是風城金鎮電子遊戲場實際負責人，店內事情及空間裝修我都知情，店內代幣不能換回現金；店內入口處旁機械手臂遊戲機檯後面是消防逃生通道，並不是暗間，裡面只是1 個通道，並沒有2 個房間，也沒有所謂的抽屜，並無賭客可以從該處抽屜內以代幣兌換現金之情；我接手風城金鎮電子遊戲場時，店內入口處旁機械手臂遊戲機檯後面的消防逃生通道就已經是檢察官履勘現場時的狀態，沒有裝修過；店內沒有積分卡，客人在店內所贏得的代幣，每500 枚，可以在櫃臺兌換再玩卡1 張，客人下次來玩時可來櫃臺再以卡換500枚代幣；檢察官履勘現場當天，我和辯護人都有在場，有親眼看到扣案的隔間板是以拔釘器撬開，並非以手剝開；通常隔間牆係以木條製作，本來就是一格一格，不可能全滿，師傅裝潢時，板子也一定是一片一片貼在木條上，所以撬開時，裡面也不可能是滿的；那整個空間原本就作為庫房所用，檢察官自現場拿拔釘器隨便撬開一個木板，就說裡面是抽屜，但我認為那個就只是洞，因為這是隔間木條，本來就會有洞，事後市政府來函說這個空間不能當堆放空間，只能作為逃生使用，我請師傅來撬開隔間牆，裡面全部都是一個洞一個洞，顯然那些洞是正常的，所以裡面沒有所謂的抽屜等語（見偵卷一第7 至9 頁、本院105 年度易字第178 號卷【以下簡稱易卷】第104 、121 頁）。被告許漢文辯稱：我只是風城金鎮電子遊戲場登記負責人，因為我本來想作，才跟前手買電子遊戲場相關執照，後來心臟、身體不好，就給姪子許添根作，所以買完執照後，實際相關設備、裝潢、營業我都不清楚；我沒有負責實際業務，這間店我沒有出資，也沒股份，不清楚該店的隔間、消防、內部設計，也不清楚是否有以代幣換回現金的情事等語（見他卷一第105 至107 頁、偵卷一第13頁背、易卷第122 頁）。被告陳永海辯稱：我在風城金鎮電子遊戲場任經理2 年多，有時夜班，有時日班，當班時間沒固定，我負責人員管理及現場服務，至店裡把玩機檯不需要加入會員，以1,000 元可以在櫃臺兌換500 枚代幣，500 枚代幣可換得1 張積分卡；代幣不能換回現金；店內入口處旁機械手臂遊戲機檯後面本來係逃生處，現在改為小房間兼倉庫及員工休息室，沒有所謂的抽屜，並無賭客可以從該處抽屜內以代幣兌換現金之情，我從來沒有看過那邊有抽屜；檢察官履勘處並沒有人去裝修；我並無檢察官主張的賭博行為等語（見偵卷一第10至12頁、易卷第46、123 頁）。

六、經查：

（一）被告許添根係址設新竹市○區○○路000 號之6 地下室之風城金鎮電子遊戲場業實際負責人，由被告許漢文擔任登記負責人，被告陳永海擔任現場經理；新竹市○區○○路000 號之6 地下室屬於公眾得出入之遊戲場；風城金鎮電子遊戲場經許可擺放之電子遊戲機ＰＫ、皇家賽馬、百家樂、ＳＬＯＴ、滿天星等遊戲機臺；該遊戲場客人可向該遊戲場櫃檯服務人員換取代幣，再以代幣投入遊戲機臺進行把玩，若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之，若未押中，則下注分數悉歸店家所有，若客人不續玩並表示要兌換時，即可退出代幣，換成卡片；檢察官偵辦本案於104 年3 月3 日16時25分許，在上址為警扣得IC板52片及遊戲機283 臺、代幣30枚、代幣卡123 個、摸彩券149個、交接代幣表1 張、電腦設備1 組、超級滿天星7LUCKY調整說明14張、遊戲主機調整參數說明書10張、風城遊戲場平面圖12張、春節摸彩獎項1 個、員工吊牌1 個、員工吊牌4 張、木板2 個、代幣卡38張、維修員工卡1 個、代幣兌換卡58張等情，為公訴人、被告3 人及其3 人之辯護人所均不爭執（見易卷第46至48頁），並有卷附本院104年聲搜字第188 號搜索票（見偵卷一第107 頁）、被告陳永海之新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷一第108 至114 頁）、被告陳永海之新竹市警察局第一分局北門派出所代保管條（見偵卷一第118頁）、臺灣新竹地方法院檢察署104 年度電字第10號扣押物品清單（見偵卷一第319 至321 頁）、臺灣新竹地方法院檢察署104 年度保字第1204號扣押物品清單（見偵卷一第326 至328 頁）可憑，雖堪認定。

（二）然證人A4所證稱：因為之前風城金鎮電子遊戲場有起疑有人進入蒐證，所以變化會員登記方式及積分卡與兌換方式，原本會員登記方式是用臉孔辨識機器照相，會有一個會員編號，如果下次要進去玩，直接報會員編號，以現金換代幣；原本積分卡兌換方式是以4,000 元現金換2,000 枚代幣，不玩之後可以換積分卡，再拿積分卡去暗格換錢；我於104 年2 月13日、同年月16日有兌換過現金；104 年2 月13日是拿代幣去櫃臺，換等值的積分卡，我再到機器手臂後面的一間暗房，暗房裡有一個小抽屜推出來，我將積分卡放進去，就會換現金4,000 元出來；104 年2 月16日是拿代幣去櫃臺，換等值的積分卡，我再到機器手臂後面的一間暗房，實際上是2 道暗門，暗房裡有一個小抽屜推出來，我將積分卡放進去，就會換現金2,000 元出來等語（見他卷二第1 頁正反面）。與該店顧客即證人徐聖祐、劉峻宇、蕭琪甯所證稱：該店不能辦會員，我自己也不是會員等語（見偵卷一第31頁背、第33頁背、第68頁背）相左；亦與該店顧客即證人徐聖祐、劉峻宇、陳宏銘、黃瑞文、蔡佳恩、張博超、范紀宏、陳建享、張宏文、張家銘、顏子傑、李聖琪、張明凱、柯嘉育、林益燦、吳燕欣、蘇信瑀、鍾鴻源、林燦龍、蔡京宏、蕭琪甯、徐宇謙、謝宗穎、陳祈焱所證稱：積分卡不能向店家或特定人士兌換回現金等語（見偵卷一第31頁背、第33頁背、第38頁背、第40頁背、第43頁背、第44頁背、第46頁、第47頁背、第49頁背、第51頁背、第54頁背、第55頁背、第57頁背、第60頁背、第61頁背、第62頁背、第64頁背、第65頁背、第66頁背、第67頁背、第68頁背、第70頁背、第72頁背、第73頁背）相悖；且與該店顧客即證人陳鉦鋒、黃得淵、洪新忠、溫哲銘證稱：我不是該店會員，也沒有會員卡；積分可寄代幣或兌換禮物，代幣數量如果夠，可換積分卡，下次可以卡換幣；換得積分卡後，只能向店家換禮品或下次再玩而已等語（見偵卷一第32頁背、第34頁背、第35頁背、第36頁背）不符。而104 年3 月3 日臺灣新竹地方法院檢察署檢察官會同警局臨檢該店，並由檢察官履勘現場時，當日在場之43位在該店消費之客人，亦無任何一人係該店會員（參當日在場之43位在該店消費客人之證人筆錄，見偵卷一第30至74頁背）。是證人A4證述是否與事實相符而堪採信，實屬有疑。況依據104 年3 月3 日臺灣新竹地方法檢察官履勘現場筆錄及所附照片，雖顯示檢察官當日在店內曾撬開1 片木板，且撬開木板後牆內有洞，然尚難由該履勘現場筆錄及相關照片即看出該片木板及牆內之洞用途為何，而證人A5所證稱：機器手臂後面暗格應該有重新裝潢等語（見他卷二第4 頁背），非屬對自己親身見聞之事項為證述，僅為其個人臆測之詞，自均不足以據為該店內確曾有證人A4所證稱之機器手臂後面有暗房及暗房內有小抽屜等設備之認定依據。

（三）又證人A7證稱：我於103 年1 月13日去風城金鎮電子遊戲場玩時被臨檢；我知道A8在該遊戲場輸很多錢，我自己在該處有贏有輸，輸比較多；我在該遊戲場有用代幣換回現金，是在廁所有一個櫃子，櫃子對面有一個我看不到的人，我將兌幣卡放進櫃子，錢就會換出來；我於103 年1 月13日在該遊戲場玩時，兌換現金的方式就是這樣，到現在（偵訊當日為104 年3 月24日）都一樣；我最後1 次去該遊戲場是104 年3 月10日，但當天只有玩，沒有把代幣換現金回來，104 年2 月也沒有；我這幾個月都輸；我每個月領薪水都會去該遊戲場玩，我只知道廁所附近的櫃子可以換現金等語（見他卷二第6 至7 頁）。除其一方面證述這幾個月都輸，另方面又證述兌換現金的方式到現在都一樣，內容本身自相矛盾，憑信性已有瑕疵外，其所證稱兌換方式即在廁所櫃子內與櫃子對面看不到的人兌換之情，亦與證人A4證稱的在機器手臂後面的暗房的抽屜暗格兌換相異，而綜觀新竹市警察局第一分局103 年1 月13日臨檢紀錄表（見他卷一第42至44頁背）所載內容，亦僅足以證明證人A7當日曾至該店消費，尚無任何記載顯示該日有A7或其他任何顧客在該店以積分兌換現金之情，是證人A4、A7之證詞除無從互為對方證述與事實相符之支持證據外，亦無以據之為該店內確曾有證人A4所證稱之機器手臂後面有暗房及暗房內有小抽屜等設備之認定依據。

（四）再證人A8所證稱：我在風城金鎮電子遊戲場玩時，後期曾經有使用廁所旁邊的櫃子兌換現金，前期也曾經有過老鼠在廁所那邊跟我換現金等語（見他卷二第9 頁正反面）。非但與證人A7所證述自103 年1 月13日至104 年3 月24日兌換回現金的方式均一樣即均係使用該店廁所內櫃子兌換回現金相異，且所證述有關後期使用櫃子兌換回現金部分，所證稱之兌換地點為廁所旁，亦與證人A7所證稱之廁所內及證人A4所證稱之機器手臂後面的暗房相違，是其證詞亦無從作為支持證人A4或A7證詞與事實相符之證據。從而，證人A8之證詞亦無從作為該店內確曾有證人A4所證稱之機器手臂後面有暗房及暗房內有小抽屜等設備之認定依據。

（五）公訴意旨雖併提出新竹市警察局第一分局104 年2 月13日蒐證換取之現金4,000 元（賭金照片見偵卷一第173 至174 頁）、新竹市警察局第一分局104 年2 月13日蒐證換取現金之錄影光碟翻拍照片（見偵卷一第166 至172 頁）為其論據，然：

1、按賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪。縱一方意在以非事前所能預知而勝負繫諸於偶然之事實，以爭取財物之得喪，茍對向之一方並非如此，而係意在誘捕偵查犯罪，其本身並無賭博之犯意，則雙方顯然並無相互對立之意思合致，自與賭博罪係屬「對向犯」之概念不合。

2、檢察官於本院準備程序中既表示此部分證據係透過線民蒐證取得（見易卷第36頁），則該店內縱有人於線民蒐證當日有讓線民以積分卡兌換回現金之舉，姑不論本案卷證尚乏足夠資料以證明該與線民兌換現金之人係該店員工，或係被告3 人中任何1 人所安排而與被告3 人中任何1 人有犯意聯絡或行為分擔者，亦乏足夠證據資料足以證明被告3 人間彼此有犯意聯絡或行為分擔，縱該人係該店員工，或係被告3 人中任何1 人所安排，因該線民之目的係欲誘發該人之賭博犯意，並非基於對賭之真意已明；而卷內證據資料亦未能顯示該線民進入該遊戲場蒐證期間有發現被告3 人本身或安排之人或該店內員工有為其他客人以積分卡兌換回現金。從而，該店內縱有人於線民蒐證當日有讓線民以積分卡兌換回現金之舉，且該人係該店員工，或係被告3 人中任何1 人所安排，而該人縱當時業經引誘發出對賭之意思表示，而為兌換之舉，其與該線民既未達成賭博「對向犯」之意思合致，顯無法達成刑法賭博罪「既遂」之構成要件，此外，刑法第266 、268 條亦均無處罰「未遂犯」之規定，本院自難依據新竹市警察局第一分局104 年2 月13日蒐證換取之現金4,000 元及新竹市警察局第一分局104 年2 月13日蒐證換取現金之錄影光碟翻拍照片而對被告3 人以刑法第266 、268 條相繩。

七、綜上，被告3 人既均否認犯行，而證人A4、A5、A7、A8之證詞均無從作為認定公訴意旨所主張事實之認定依據，且因賭博罪係對向犯，又新竹市警察局第一分局104 年2 月13日蒐證換取之現金4,000 元及新竹市警察局第一分局104 年2 月13日蒐證換取現金之錄影光碟翻拍照片均無從據為兌換人與蒐證線民有達成賭博合意之依據，既均如上述，復本案卷證資料，均查無其他積極切確之證據足資證明被告3 人有親自或安排人員與其他有真正賭博犯意之客人以積分卡兌換回現金之情，依前開之說明及罪疑惟輕之刑事訴訟原則，本件被告3 人之犯罪既均屬不能證明，自均應依法為被告3 人無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。