臺灣新竹地方法院105年度易字第94號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度易字第94號

公訴人

新竹地方法院檢察署檢察官

被告

林英男

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第2042號），本院判決如下：

主文

事實

一、林英男前於①民國89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1189號、第1194號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年5 月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第1258號不起訴處分確定。②又於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2897號、90年度毒聲字第201 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2458號、90年度毒偵字第297 號不起訴處分確定。③又於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1533號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院以91年度毒聲字第260 號裁定停止戒治，於91年4月3日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣因其於該期間違反保護管束情節重大，保護管束經撤銷後再經本院以91年度毒聲字第938 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於92年5 月25日出所；刑責部分，經本院以90年度易字第868 號判決判處有期徒刑6 月確定。④又於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度易字第361 號判決判處有期徒刑6月確定。

二、復於103 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度竹簡字第362 號判決判處有期徒刑5 月確定；再於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審易字第575 號判決判處有期徒刑6月確定，經本院以103年度聲字第1553號裁定應執行有期徒刑10月確定，於104年7月23日縮刑期滿執畢出監（於本案構成累犯）。

三、詎其仍不知悔改，於104 年10月9日13時5分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經員警於104 年10月9 日13時5分許，依法對其採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

四、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本件被告於警偵時之供述，被告並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警、偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據，復經本院審酌其陳述作成時之情況，並無何違法或不當之處，而得作為本件之證據。

三、本件其餘非供述證據部分，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分訊據被告固坦承於104 年10月9 日13時5 分許於新竹市警察局第三分局偵查隊親自採尿，而該次尿液送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：其於該次採尿前回溯96小時內均未施用甲基安非他命，但於10月8 日因感冒至吳憲一診所就醫，服用感冒藥，認為是服用這些藥物才會造成甲基安非他命陽性反應，又驗尿當日有人在其家中施用甲基安非他命，其有聞到煙云云，經查：

一、被告於104 年10月9 日13時5 分許在新竹市警察局第三分局偵查隊親自採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司104 年10月23日出具濫用藥物檢驗報告在卷可證（見偵卷第4 頁至第5 頁），且為被告所不爭執（本院卷第37頁不爭執事項，此部分事實首堪認定。

二、按「尿液毒品檢驗...若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（一）字第00000000號函附卷為憑，足見前揭台灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；又「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，... 甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日」，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函文存卷可佐。是依上開說明佐以被告之尿液檢驗報告，被告確有於104 年10月9 日13時5 分許採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次之情。

二、被告雖辯稱其於104 年10月8 日因感冒、發燒、咳嗽至吳憲一診所就診並拿藥回家服用云云，然經檢察官函詢吳憲一內兒科診所，該診所回函為「病患林英男（統號Z000000000、64/10/16生）確曾於104 /8 /18及104 /8 /24因罹患『急性上呼吸道感染』在本診所就醫，每次給藥3 日份。所開立的藥物中有兩種確含有治療劑量的苯甲基麻黃鹼（Phenylephrine HCI）、咖啡因（Caffeine）及阿片酊（Tincture opium） ；兩次就診所開立之藥物均屬安全劑量，除非患者有重複服用或單劑過量服用，否則應無副作用；至來函所述『104 年10月間』，則並無在本診所就醫資料」，有該診所105年1 月2 日函及所檢附之診斷證明、病歷資料附卷足憑（偵卷第31頁至第32-3頁），足認被告並無在其所述之10月8 日至上開診所就醫，自無所謂服用診所開立之感冒藥之情事，故被告前開所辯，不足採信。

三、被告雖於本院審理時，另辯稱有人在其家中施用甲基安非他命，其有吸到二手煙，但其不知道那人是誰云云。觀之被告於警詢、偵訊及本院準備程序歷次筆錄，均無此吸到二手煙之抗辯，遲至本院審理時始為此抗辯，是否真實已非無疑。又施用甲基安非他命係法律所禁止之行為，施用者均不會堂而皇之在公開場所或隨時遭發現檢舉之處所施用，被告稱奇不認識在其家中施用甲基安非他命之人，衡情，被告既不認識該人，該人豈會出現於被告家中，並在被告面前施用甲基安非他命。次按「二、目前本局尚無相關文獻可供參考。惟依常理判斷，若與吸食... 第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，... 又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7 月30日管檢字第0000000000號函示附卷可佐，依被告之尿液檢驗報告，其檢出濃度為甲基安非他命661ng/ml、安非他命232ng/ml，分別顯逾閾值濃度500ng/ml、100ng/ml甚多，顯與一般施用毒品者尿液中所含甲基安非他命濃度無異。是以被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，難以採信。

四、綜上，本件事證業臻明確，被告上揭犯行至堪認定，應依法予以論科。

五、論罪科刑：

（一）按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。準此，茍被告前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內曾再因施用毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再為本案施用毒品犯行，應認屬「再犯」之範疇，而應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。經查，被告於初犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢後之5 年內曾再犯施用毒品之罪，並經法院判處有期徒刑確定一情，業如事實欄一所載，是其於該次強制戒治執行完畢後5 年後再犯本案施用第一級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7 次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施強制戒治程序已無法收其實效，自應依法予以論罪科刑。

（二）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管制之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯上開條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。另被告有如前開事實欄所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

（三）爰審酌被告前因施用第二級毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治、徒刑之執行後，猶不知戒惕，無視甲基安非他命對其個人身心及社會之負面影響，再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯然其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以其所為係戕害自身身心健康，並未因本件施用毒品行為而進一步侵害其它法益，暨其施用次數1 次，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁到庭執行職務。