臺灣新竹地方法院107年度聲字第891號

臺灣新竹地方法院刑事裁定　　　　　　　107年度聲字第891號

聲請人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

受刑人

徐浩哲

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（107 年度執聲字第554 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本件受刑人徐浩哲因犯殺人未遂等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請裁定等語。

二、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正。若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷改判者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪，或與撤銷改判之罪，仍合乎定其應執行之刑之要件者，應由原審檢察官另行聲請法院裁定之，最高法院98年度台非字第179 號判決意旨可資參照。查本件受刑人徐浩哲所犯如附表所示之殺人未遂等案件，經本院以107 年度聲字第369 號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年1 月，如易科罰金，以新臺幣1, 000元折算1 日，並於民國107 年5 月14日確定在案，然因附表編號2 、3所示之殺人未遂等案件，於本院105 年度訴字第579 號判決有違法之情形，嗣經最高法院於107 年5 月9 日以107 年度台非字第67號判決撤銷改判處有期徒刑5 年10月、3 年4 月，應執行有期徒刑7 年8 月確定，證諸前開說明，原裁定所定之執行刑當然隨之變更而不復存在，是檢察官再向本院聲請定其應執行之刑，於法即屬有據，自無違反一事不再理原則，合先敘明。

三、按數罪併罰，有2 裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」且數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144 、679 號解釋意旨參照）。

四、又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2 者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束；刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。基此，數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；然上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。

五、經查，本件受刑人於如附表所示時間，犯如附表所示之各罪，經本院及最高法院先後判處如附表所示之刑確定在案，有各該裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。其中附表編號2 、3 之罪所處之刑係不得易科罰金之刑，附表編號1 之罪所處之刑係得易科罰金之刑，依刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，原不得就附表編號1 所示之罪刑與附表編號2 、3 所示之罪刑定應執行刑，惟經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官詢問受刑人之意願，受刑人已於107 年5 月30日在「臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表」之勾選欄內勾選「是」（請求檢察官聲請合併定應執行刑，本件不聲請易科罰金亦不撤回聲請）並於其上簽名捺印，足以表明願請求檢察官向法院聲請定應執行刑之意，有臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表1 份在卷可稽，核符刑法第50條第2 項之規定。本院審核附表編號2 至3 所示之罪，犯罪日期俱在首先確定之科刑判決之前，符合數罪併罰之規定，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院認聲請為正當，應予准許。末受刑人所犯如附表編號1 所示之刑，雖得易科罰金，惟與如附表編號2、3 所示不得易科罰金之他罪併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自無庸諭知易科罰金，併此敘明。

六、末查，受刑人因犯如附表編號3 所示之犯行，經最高法院以107 年度台非字第67號判決判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金部分諭知易服勞役之折算標準，惟因罰金刑部分，僅有併科罰金之單一宣告，既無宣告多數罰金之情形，自不生定其應執行刑之問題，是本院僅就附表所示有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示，另關於併科罰金刑部分，應依原判決執行之。

七、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款、第50條第1 項但書第1 款，裁定如主文。