臺灣新竹地方法院108年度訴字第682號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第682號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

劉得源

指定辯護人

潘秀華律師（義務律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7395、7927號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉得源明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1 至2 所示聯絡時間，以其持用門號0000000000號手機與張育誌持用門號0000000000號手機聯繫後，於附表編號1 至2所示交易時間、地點，完成附表編號1 至2 所示毒品種類、數量及價金之交易內容。嗣經警方實施通訊監察而循線查知上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

甲、有罪即附表編號1至2部分

壹、程序方面本判決所引用被告劉得源以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人前於本院準備程序時爭執證人張育誌於警詢時及偵查中證述之證據能力，惟於本院審判程序時表示不再爭執（見訴卷第93、118 頁），而檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結時均未再聲明異議（見訴卷第138 至162 頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。至於本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，即均具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固不否認與證人張育誌各自以上開持用門號手機於附表編號1 至2 所示聯絡時間通話等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：我就附表編號1 所示這次是賣茶葉1 斤給張育誌，茶葉不是毒品的暗語。附表編號2 的通話中，張育誌講的新臺幣（下同）1000元是工錢，他要還我錢。我跟張育誌是朋友關係，我們有工資糾紛，我不知道他為什麼講我賣毒品給他等語。辯護人之辯護意旨略以：檢察官提出被告與證人張育誌之間就附表編號1 至2 聯絡時間欄位所示通訊監察譯文，均無任何足以辨明交易毒品的種類，其中「茶葉」並非指毒品，而是真的茶葉交易，證人張育誌所述被告販賣毒品部分並不實在。又被告於受搜索時並未被搜到任何毒品，難認被告有何販賣毒品犯行，請求為無罪諭知等語。經查：

㈠被告坦認部分事實，業據證人張育誌於警詢時及偵查中證述明確（見他卷第49至52、57至59頁），並有新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、編號A4-1、A4-2、A4-3、A4-4通訊監察譯文各1 則、偵查佐陳己揚出具之偵查報告1 份、本院108 年聲搜字第137 號搜索票1 紙、偵查佐陳己揚出具之職務報告1 份、本院107 年度聲監字第398 號、聲監續字第503 號、第562 號通訊監察書共3 份、本院就編號A4-3通訊監察檔案勘驗筆錄1 份及該檔案光碟1 片在卷可稽（見他卷第28至30、53、2 至5 、27、39、41至49頁、訴卷第91至92頁），是此部分事實，應堪認定。

㈡證人張育誌於警詢時證稱：我跟被告是認識約2 至3 年的朋友，我們之間沒有仇恨或債務關係。我就附表編號1 所示聯絡時間跟被告通話，我所講的內容「茶葉」是指安非他命、「帶一斤」是指2500元買1 公克，我們通話結束後就在附表編號1 所示交易地點，我以2500元向被告購買安非他命1 公克，這次是被告親自跟我交易。我就附表編號2 所示聯絡時間跟被告通話，我所講內容「人家要1000」是因為怕他嫌毒品交易的錢少，所以騙說是別人要買1000元的毒品，我們通話結束後在附表編號2 所示交易地點，我以2500元向被告購買安非他命1 公克，我有先部分賒帳，這次是被告親自跟我交易，我嗣於107 年11月29日14時52分許跟被告通話（編號A4-10 通訊監察譯文）後，有拿錢去還，他還有順便請我施用2 口等語（見他卷第49頁反面至第52頁反面）。於偵查中證稱：我有於附表編號1 、2 所示聯絡時間跟被告通話，並於同表同編號所示交易時間、地點，完成各該毒品種類、數量及價金之交易內容。編號A4-1通訊監察譯文我所講的茶葉1 斤就是安非他命1 公克，編號A4-3通訊監察譯文所所講的人家要1000啦，是我跟被告說我朋友想買，實際上是我自己要買，我怕我講實話他會不過來。另外我於107 年11月29日14時52分許，是要還他附表編號2 這次交易所欠的錢1500元等語（見他卷第57至59頁），並有前揭編號A4-1、A4-2、A4-3、A4-4通訊監察譯文各1 則為憑。

㈢再參以證人張育誌於107 年10月13日、同年11月6 日涉及販賣第二級毒品案件，前經本院以108 年度訴字第510 號刑事判決判處罪刑在案，細繹該判決所據通訊監察譯文，證人張育誌的販毒對象於通話中亦稱毒品為「茶葉」、「烏龍茶」等節，有該案號判決附表三編號2-1 、2-3 所示內容附卷可參（見訴卷第200 、202 、204 頁），是證人張育誌於本案證稱「茶葉」為毒品代號並非其憑空杜撰，而係其與毒品上手、下手均以此作為毒品交易通關密語，堪信附表編號1 所示聯絡時間所稱的「茶葉」就是指毒品。又細繹本院當庭勘驗編號A4-3通訊監察譯文結果略以（附表編號2 部分），（發話人）證人張育誌：「剛剛人家要1 千啊，看你要不要那個？」……（受話人）被告：「這樣我只有1 個跑那麼遠，我哪要啊？」、證人張育誌：「所以我才看你要不要賺啊？」、被告：「不要啦」……證人張育誌：「還是我過去？」、被告：「你要過來？」、證人張育誌：「對啊，不然要怎麼樣？」、被告：「好啦，不然我看等一下我出來一下順便給你拿過去好了。」等情（見訴卷第91至92頁），對話脈絡顯示證人張育誌轉達交易需求給被告，被告雖稍有遲疑並回應認為利潤不高，然經證人張育誌積極請託後，被告終勉為允諾，且同意由被告過去找證人張育誌。綜此，足認證人張育誌於警詢時及偵查中均證稱其與被告完成附表編號1 至2所示兩次第二級毒品甲基安非他命之買賣交易，應屬可信。

㈣被告固以前詞置辯。辯護人則以前揭辯護意旨為被告辯護。惟本院認均無理由，分述如下：

1.證人賀家福雖於本院審理時結證稱：我印象中有一次在被告那邊做木工的時候，我進去拿工具，聽到被告講電話說「要茶葉嗎」，我等他講完電話就有問他是否在賣茶葉，被告說是，我就表示我也想要買，他說這通電話是一位綽號是「雞蛋」的人要買茶葉，但我之後沒有看到他們實際買賣茶葉的情形。我這次跟他買到茶葉價格就是隨便拿個意思意思而已，差不多3 斤，2000至3000元。被告好像有親戚在賣茶葉，我認識他到現在只有買過一、兩次等語（見訴卷第139 至145 頁）。然細繹編號A4-1通訊監察譯文，「茶葉」一詞均由本次通話之發話人即證人張育誌所述，被告並未在通話中提到「茶葉」一詞（見他卷第53頁），則證人賀家福如何在被告講電話過程中聽到被告講出「茶葉」一詞，顯有疑問，是縱認證人賀家福曾聽聞被告於電話中講茶葉一事為真，也無法證明是聽到編號A4-1通訊監察譯文這通。況證人賀家福雖確定其所述該次有跟被告完成茶葉交易，但面對本院訊問具體交易內容，其作證神情及回答均稍有遲疑，先含糊其詞稱：「隨便拿個意思意思這樣而已」，嗣才稱：「拿過3 斤的，2000多塊」等語（見訴卷第144 頁），此部分證詞又跟被告於本院審理時供稱本次賣1 斤茶葉給證人張育誌，跟他拿1000元等語（見訴卷第153 頁）不符，均難信為真。是本院認證人賀家福之證詞，不足作為被告被訴附表編號1 部分犯行之有利認定。

2.被告於本院審理時供稱：我從事裝潢工作30年過程中，很少從事茶葉買賣，之前有過。像是朋友有喝茶的話，我小姨子老公每次買茶葉一次都買50至60斤，我每次都跟他拿5 至10斤，我喝覺得不錯就會報給朋友喝，只是純粹轉售，沒有專業在賣，賣過10來次，包括107 年9 月28日這次賣證人張育誌等語（見訴卷第152 至153 頁）。然被告於偵查中卻供稱編號A4-1、A4-2通訊監察譯文是要跟證人張育誌買茶葉等語（見他卷第47頁）。核其上開所述，反覆更迭，且被告於本院審理期間自始無法提出任何其曾從事茶葉買賣的任何證據資料，自難採信其所辯屬實。

3.編號A4-3通訊監察譯文並非只有短短一、兩句對話而已，被告與證人張育誌之間就該次通聯的對話內容也經本院當庭勘驗無訛（見訴卷第91至92頁），觀整體對話脈絡，顯非被告所辯證人張育誌單純要拿1000元工錢還給被告，反而比較像證人張育誌要徵詢被告是否接受1000元價金的交易，而此部分疑義亦經證人張育誌於警詢時及偵查中補充解釋為毒品交易甚明，被告所辯，自乏所據，不足採信。

4.另以電話聯絡毒品交易事宜，與其後真正交易時之買賣價金、毒品種類及數量，未必一定與先前聯絡時之內容相同，或因關係深淺、利潤高低、資力或需求有無等等因素，不一而足，是證人張育誌證稱先以是別人要買1000元把被告騙出來，之後實際上是自己以2500元向被告買毒品，且當天只付1000元，還欠1500元，之後才付清等語，並不違反常情。辯護人主張此部分證述與常理不符等語，亦不足踩。

5.被告於108 年4 月16日受搜索時固沒有被扣押到任何毒品，惟有被扣到電子磅秤1 台、吸管挖勺1 支、分裝夾鏈袋1 包，有前揭新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份為證，堪以認定。被告於本院審理時坦認該扣押物品為其之前施用第二級毒品甲基安非他命所用之物品等語（見訴卷第151 頁），此部分扣押物雖不足以證明被告販賣毒品之犯行，然可顯示出被告並不是跟第二級毒品甲基安非他命毫無關聯的人。本院認定被告成立附表編號1 至2 所示販賣第二級毒品犯行主要的兩項證據就是證人張育誌之證述及前揭通訊監察譯文，特此敘明。

㈤按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。又販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告於91年間，因轉讓第二級毒品案件，經本院以91年度訴字第239 號判決判處有期徒刑7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為證，足認被告對於販賣毒品為法律禁令的重罪知之甚詳，其固然矢口否認有何販賣毒品犯行，惟其所為販賣第二級毒品甲基安非他命兩次犯行，業經本院認定如上，依前開說明，被告殊無可能未求牟利而甘冒遭查獲重罪之風險，是其從中取利之意圖，並為販賣構成要件行為之實現，應堪認定。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信。從而，被告就附表編號1 至2 所示販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告就附表編號1 至2 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就附表編號1 至2 所犯販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣毒品給他人為毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，其所為均戕害購毒者之身心健康，犯罪所生危害非輕。被告於警詢時、偵查中及本院審理時均矢口否認販賣毒品犯行，犯後態度並非良好，惟念及被告於近10年內並無其他犯罪經法院論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為證，素行尚可。附表編號1 至2 所示交易對象只有證人張育誌，毒品數量及價金非鉅。兼衡其於本院審理時供稱國中畢業之智識程度；已婚，育有2 名已成年子女；從事裝潢工作近30年，平均月入約8 至9 萬元之家庭經濟狀況（見訴卷第152 頁）等一切情狀，量處如主文第1 項即附表編號1 至2 「主文欄」所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告犯本案附表編號1 至2 部分之罪所用之物，有前揭各編號之通訊監察譯文為憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡附表編號1 至2 所示販賣第二級毒品所得價金均分別為2500元，雖未扣案，既終為被告實際取得之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪即附表編號3至4部分

壹、公訴意旨另以：被告於附表編號3 至4 所示聯絡時間，以上開相同方式與證人張育誌聯繫，於同表同編號所示交易時間、地點，完成同表同編號所示毒品種類、數量及價金之交易內容。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

參、公訴意旨認被告就附表編號3 至4 所示部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，係以：㈠被告之供述。㈡證人張育誌之證述。㈢編號A4-5、A4-6、A4-9通訊監察譯文各1則等件為主要論據。

肆、訊據被告固不否認與證人張育誌各自以上開持用門號手機於附表編號3 至4 所示聯絡時間通話等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：張育誌於106 年11月間委託我幫他做桌子跟椅子，我就慢慢做，做到約107 年11月間，約定總工資7 萬元，但張育誌只有給我3 萬元。附表編號3 部分是張育誌要到我家談有關原木圓桌的事情，還有工錢的問題。附表編號4 部分也是證人張育誌要來我家詢問原木桌子的事情。我不知道證人張育誌為何說是跟我買毒品等語。辯護人之辯護意旨略以：編號A4-5、A4-6、A4-9通訊監察譯文均無任何足以辨識交易毒品之種類，僅以證人張育誌之單方面證詞，仍不足認定被告有販賣毒品之犯行等語。經查：

㈠被告坦認部分事實，有檢察官所提出前揭證據資料為憑，應堪認定。而證人張育誌於警詢時及偵查中固均證稱：我於附表編號3 至4 所示聯絡時間的通話後，於同表同編號所示交易時間、地點，完成同表同編號所示毒品種類、數量及價金之交易內容等語（見他卷第51至52頁、第57頁反面至第58頁），惟細繹【編號A4-5通訊監察譯文】被告：「ㄟ」、證人張育誌：「你人在哪？」、被告：「我人在關東橋這。」、證人張育誌：「要回來沒有？」、被告：「差不多還半個鐘頭。」、證人張育誌：「我等下過去喔？」、被告：「好啦。」。【編號A4-6通訊監察譯文】證人張育誌：「喂」、被告：「我等下馬上回來了」、證人張育誌：「你車不是在？」、被告：「我騎摩托車出來。」、證人張育誌：「快點，我到了。」、被告：「好。」。【編號A4-9通訊監察譯文】證人張育誌：「ㄟ你台北喔？」、被告：「沒有啊」、證人張育誌：「那你哪裡？」、被告：「家裡。」、證人張育誌：「喔，在你家裡喔？」、被告：「恩。」、證人張育誌：「我現在在這裡啊。」、被告：「我樓上啊。」、證人張育誌：「好，掰掰。」（見他卷第53頁及反面），並無如前揭有罪部分之通訊監察譯文尚有提及交易標的物及價金或其代稱之情事。

㈡按購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。查被告始終否認有證人張育誌所指證就附表編號3至4 部分之買賣或交付毒品行為，而被告與證人張育誌間之前揭對話內容，不僅全無任何與毒品交易有關之數量、金額，更未提及毒品之種類或販賣該種類毒品之暗語，偵查機關復未依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上可認為販賣第二級毒品甲基安非他命之跡證，則上開通訊監察譯文，實質仍屬證人張育誌之單方證述本身，既查無其他所述交易該種類毒品犯罪事實之補強證據，自難全憑證人張育誌單一之指證及上開僅足認其等相約見面之通訊監察譯文內容，遽認上開通訊監察譯文即係其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之通話，而為不利於被告之認定。

㈢至被告就附表編號3 至4 部分辯稱證人張育誌向其訂製原木圓桌等語，無法提出任何證據資料以實其說，證人張育誌於警詢時及偵查中均未提及有何訂製原木圓桌的事情，且被告於警詢時供稱證人張育誌於106 年11月間委託訂做原木桌椅。於偵查中卻供稱編號A4-5、A4-6通訊監察譯文（107 年10月28日）是他找我講圓桌要怎麼做等語（見他卷第19、47頁），所述情節也違反常情，難予採信。然被告基於不自證己罪原則，並不能因為其辯解不可採信就擬制其犯行，從而，本院認檢察官提出附表編號3 至4 部分證明被告販賣第二級毒品犯行的積極證據尚有不足。此外，公訴人復未提出其他積極證據，依前開說明，即不得遽為不利被告之認定，自應為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官高上茹、黃怡文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。┌─────────────────────────────────────────────┐│附 表 │├──┬──────┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────────┤│編號│聯絡時間（對│交易時間 │交易地點 │毒品種類、│價金 │主 文 ││ │應通訊監察譯│ │ │數量 │ │ ││ │文編號） │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│1 │107年9月28日│同日18時起│新竹縣竹北市│甲基安非他│2500元 │劉得源販賣第二級毒││ │15時31分許、│至19時止期│新明街某處（│命1公克 │ │品，處有期徒刑柒年││ │17時17分許 │間之某時許│張育誌租屋處│ │ │陸月。 ││ │（編號A4-1、│ │） │ │ │扣案門號○九三二○││ │4-2 ） │ │ │ │ │五八○九六號行動電││ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM卡壹 ││ │ │ │ │ │ │張）沒收。未扣案犯││ │ │ │ │ │ │罪所得新臺幣貳仟伍││ │ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或││ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │價額。 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│2 │107年10月25 │同日20時50│同上 │甲基安非他│2500元（其中│劉得源販賣第二級毒││ │日20時16分許│分許 │ │命1公克 │1500元賒帳，│品，處有期徒刑柒年││ │、20時48分許│ │ │ │於107年11月 │陸月。 ││ │（編號A4-3、│ │ │ │29日付清） │扣案門號○九三二○││ │A4-4） │ │ │ │ │五八○九六號行動電││ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM卡壹 ││ │ │ │ │ │ │張）沒收。未扣案犯││ │ │ │ │ │ │罪所得新臺幣貳仟伍││ │ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或││ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │價額。 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│3 │107年10月28 │同日16時許│新竹市千甲路│甲基安非他│2500元 │劉得源無罪。 ││ │日15時23分許│ │387巷31號（ │命1公克 │ │ ││ │、15時47分許│ │劉得源住處）│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│4 │107年11月27 │同日16時20│同上 │甲基安非他│2500元 │劉得源無罪。 ││ │日16時16分許│分許起至30│ │命1公克 │ │ ││ │ │分止期間之│ │ │ │ ││ │ │某時許 │ │ │ │ │└──┴──────┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────────┘