臺灣新竹地方法院八十九年度易字第一四二八號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度易字第一四二八號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十九年度毒偵字第二六三六號)，嗣經本院改依通常程序審理，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前分別因施用第二級毒品安非他命，先後二次經觀察、勒戒，第一次認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十七年六月二十四日以八十七年度偵字第一一○五○號不起訴處分確定；第二次經觀察、勒戒後，聲請強制戒治，於八十七年十月三十日開始戒治，至八十八年三月三十日停止戒治。其仍不知悔改，復於八十九年九月十八日十二時三十分許，在其服役之陸軍五四二旅砲兵營四連新竹縣湖口鄉駐地廁所內，與石茂強共同施用第二級毒品安非他命，嗣經石茂強向連上幹部自首並提出檢舉，並由部隊人員於八十九年九月二十三日陪同前往國字軍八一三醫院檢驗尿液呈安非他命陽性反應而查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例十條第二項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分。依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯同法第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用前項之規定。本條例修正施行前繫屬之案件．．．於修正施行後，依左列規定處理之：．．．三、審判中之案件，由法院依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第二十條第一、二、三項、第三十五條第三款亦定有明文。又本條例修正施行前犯．．．麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪．．．審理中之案件，應由法院逕為裁定，將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒結果，無繼續施用毒品傾向者，法院應為免刑之判決；有繼續施用毒品傾向者，應逕為裁定將被告送戒治處所強制戒治，強制戒治期滿，法院應為免刑之判決。依前項規定為免刑之判決後，五年內再犯本條例第十條之罪者，分別適用本條例第二十條第三項或第二十三條第二項之規定處理，毒品危害防制條例施行細則第二十六條第一項第二款、第二項亦載有明文。揆諸前揭規定，毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，即應由檢察官為不起訴處分；而毒品危害防制條例修正施行前犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪繫屬法院之案件，則由法院逕行裁定送觀察、勒戒，而觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，乃應由法院為免刑判決。據此，顯然毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，即採「除刑不除罪」之立法，此觀毒品危害防制條例第二十條第一、二項、第三十五條第三款及毒品危害防制條例施行細則第二十六條第一項第二款、第二項之規定即明。揆諸前開說明，毒品毒品危害防制條例於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，既係採「除刑不除罪」之立法，故基本上關於施用毒品之罪名仍在，惟僅由檢察官依法為不起訴處分（毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，則由法院為免刑判決）。從而，關於施用毒品罪既係採除刑不除罪之立法（按指前開所述毒品毒品危害防制條例於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者），而應分別由檢察官及法院為不起訴處分或免刑判決，自仍應依一般之刑事犯罪處理，事理至明。綜上，犯毒品危害防制條例第十條之罪，而應由檢察官提起公訴者，乃以初犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官移送法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯同法第十條之罪，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者；或毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，由法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由法院為免刑判決後，五年內再犯同法第十條之罪，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，始得為之。（按本件僅論述再犯應由檢察官提起公訴之情形，而不論述三犯之情形）。又按，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條載有明文。據此，檢察官就具有審判不可分之關係者（例如連續犯之裁判上一罪關係者）一部起訴，其起訴之效力即及於全部，嗣後檢察官再就他部為不起訴處分，該不起訴處分即屬無效。

三、經查，被告確係於八十六年十一月底因非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命（即修正後之毒品危害防制條例第二級毒品安非他命），經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向臺灣板橋地方法院提起公訴；嗣被告又基於同一之概括犯意，自八十七年一月間起至同年七月二日止，連續多次施用第二級毒品安非他命，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送臺灣板橋地方法院併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第七八六八、九五三五號），然前開案件審理中，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，並於同年月二十二日生效。嗣被告於前開連續施用期間內，乃又自八十七年五月二十一日起至八十七年五月二十五日止，因連續施用第二級毒品安非他命，而於八十七年五月二十五日晚上七時許，在台北縣新莊市○○路二三八巷一０號前為警查獲，並另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十七年五月二十六日以八十七年度毒聲第四三號裁定將被告送臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，且觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，乃經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十四日以八十七年度偵字第一一０五０號為不起訴處分，而臺灣板橋地方法院亦據前開觀察、勒戒結果，據而於八十七年八月十九日以八十七年度訴字第八七號為免刑判決，並於八十七年十月二十二日判決確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署行案資料查註紀錄表、臺灣板橋地方法院八十七年度毒聲第四三號裁定、臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第八七號刑事判決臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一一０五０號不起訴處分書等在卷足稽。據此，被告前開自八十七年五月二十一日起至八十七年五月二十五日止，連續施用第二級毒品安非他命部分，業據臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第八七號刑事判決認定被告係基於同一之概括犯意為之，而認有連續犯裁判上一罪之審判不可分之關係，應為該案件起訴效力範圍所及，而併予審理。從而，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官誤就被告自八十七年五月二十一日起至八十七年五月二十五日止，連續施用第二級毒品安非他命部分，而於八十七年六月二十四日以八十七年度偵字第一一０五０號為不起訴處分，揆諸前開說明，該不起訴處分即屬無效。此觀檢察機關辦理毒品危害防制條例案件應行注意事項第三十條亦僅載明就本條例修正施行「前」被告涉犯．．．麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪嫌，於「偵查中」．．．檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒，並．．．依本條例之規定處理，而未及毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，於法院審理中連續施用毒品之情形為規範亦明。

四、第查，被告於臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲第四三號裁定執行觀察、勒戒後，已無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板橋地方法院於八十七年八月十九日以八十七年度訴字第八七號為免刑判決，已如前述。被告於上開免刑判決前，復於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命，而於八十七年七月二十八日為警查獲，旋另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十七年九月二十八日以八十七年度毒聲字第二二九五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，亦有臺灣板橋地方法院八十七年度毒聲字第二二九五號裁定刑事裁定附卷可稽。惟查，構成「再犯」毒品危害防制條例第十條之罪者，乃以初犯毒品危害防制條例第十條之罪，而由檢察官為不起訴處分「後」，五年內「再犯」同法第十條之罪；或毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，而由法院為免刑判決「後」，五年內「再犯」同法第十條之罪者，始得為之。從而，被告於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命行為，固認係另行起意，且係在臺灣板橋地方法院院檢察署檢察官於八十七年六月二十四日以八十七年度偵字第一一○五○號不起訴處分書為不起訴處分「之後」所為，惟該不起訴處分乃屬無效，自與首揭初犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官為不起訴處分「後」，五年內「再犯」同法第十條之罪之規定不合；又被告於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命行為，係在臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第八十七號免刑判決「前」所為，亦與前揭初犯毒品危害防制條例第十條之罪，而在毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，由法院為免刑判決「後」，五年內「再犯」同法第十條之罪之規定亦不符，從而，被告於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命行為，應尚與「再犯」毒品危害防制條例第十條之罪之構成要件情形（此觀前開被告經依臺灣板橋地方法院八十七年度毒聲字第二二九五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二七０九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，然始終未經起訴更明。蓋倘此屬「再犯」，則經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向時，即應提起公訴）。從而，本件公訴人認被告於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命之行為係屬於八十七年度偵字第一一○五○號不起訴處分後「再犯」毒品危害防制條例第十條之罪部分見解，容有未洽。故被告縱有於八十九年九月十八日十二時三十分許施用第二級毒品安非他命之行為，亦應屬毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，由法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由法院為免刑判決「後」，五年內「再犯」同法第十條之罪之情形。而參照毒品危害防制條例第二十條第三項、毒品危害防制條例施行細則第二十六條第一項第二款、第二項之規定，被告「初犯」毒品危害防制條例第十條之罪，經臺灣板橋地方法院以八十七年度訴字第八七號為免刑判決「後」，五年內「再犯」同法第十條第二項之施用第二級毒品罪，即應先聲請法院將被告送勒戒處所觀察、勒戒，倘經觀察、勒戒結果，「認有繼續施用毒品傾向者」，始應由檢察官聲請法院裁定將被告先令入戒治處所施以強制戒治，再據以提起公訴。

五、綜上，本件被告於八十九年九月十八日十二時三十分許施用第二級毒品之犯行，係「再犯」毒品危害防制條例法第十條第二項之施用第二級毒品罪，公訴人既未先聲請本院將被告送勒戒處所觀察、勒戒，即逕行提起本件公訴，起訴之程序即違背規定，依法自應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零三條第一款、第三百零七條，判決如主文。

臺灣新竹地方法院刑事第一庭