臺灣新竹地方法院96年度訴字第653號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第653號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

徐國楨律師

0弄1號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經公訴人提起公訴（96年度偵字第905 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知愷他命（ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第3 級毒品，竟於民國93年12月間某日，在新竹縣竹北市○○路ＭＡＧＩＣ魔術汽車旅館，向真實姓名、年籍不詳，綽號「可樂」之成年男子，非以營利售賣之意圖，以新臺幣（下同）24萬元代價，購買愷他命400 多公克，供其施用，然因丁○○持有上開毒品數量多、其施用頻率不高，竟另行起意營利販賣上開第三級毒品之意圖，在購入上開愷他命1 、2 星期後，分別在10元商品店及新竹市大遠百百貨公司對面之五金行，添購分裝袋3 大包及電子秤，以供其將愷他命分裝為每包約毛重1 公克（含袋重）共5 小包，另再分裝為愷他命7 中包、3 大包，並將上開第3 級毒品及分裝袋、電子秤等物，藏放在其位在新竹縣竹北市○○里○○街17號2 樓之租屋處房間櫃子內，伺機出售牟利，然均未著手販賣，嗣於96年1 月25日下午1時30分許，為警在上址查獲丁○○，並在上址房間櫃子內，起獲上開尚未及販售之第3 級毒品愷他命3 大包、7 中包、5 小包（總毛重407.15公克，包裝塑膠袋重12.65 公克，取0.08公克鑑驗後，餘407.07公克，純度98％，純質淨重386.61公克）、分裝袋3 大包及電子秤1 台等物。

二、案經新竹縣警察局竹北分局報告台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告對上開地點持有上揭第3 級毒品之事實固不否認，惟否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：該等物品均為名為陳興乾之人寄放在我這裡，毒品非伊所有云云。惟查：

（一）①證人戊○○於偵查中證述：「（問：乙○○是否曾打電話給你說要跟妳『賒一支』？）答：是的。」、「（問：為何要跟妳『賒一支』？答：因為乙○○以為丁○○有在賣K 他命，所以打電話給我好像說要『賒一支』，但丁○○沒有在賣所以沒有交易。、「（問：如果沒有在賣就直接跟乙○○說丁○○沒有在賣毒品，為何你要跟乙○○說要問問看丁○○？）答：就是要問問丁○○是否願意賣」、「（問：既然丁○○沒有在賣，為何還要跟乙○○說『我打去問問看？』答：就是要問丁○○是否要賣」、「（問：既然沒有在賣，就直接跟乙○○說丁○○沒有在賣？）答：因為我知到丁○○有很多K 他命，所以就問問看丁○○要不要賣，但他沒有賣，他都是唱歌時自己帶去用。」等語（見96年度偵字第905 號偵查卷第104 頁96年6 月21日偵訊筆錄），證人戊○○於本院審理中證述：通聯對話確為其與乙○○所為，而譯文中確實有提到「賒一支」，而賒一支是指第三級毒品，對話內容所提到的男友就是丁○○等語（見本院卷第72頁）；②證人乙○○於偵查中證述：「（問：你是否回打電話給戊○○說『賒一支』？）答：戊○○本身沒有在賣，是我曾經與戊○○去唱歌，看到戊○○的男朋友（就是庭外的丁○○）桌上擺一堆K他命，我以為丁○○有在賣，所以我打電話給戊○○，問她男友那邊是否有K 他命可以買。」、「（問：通聯譯文是否是你與戊○○的對話？）答：是的。」、「（問：依照通話內容是你要施用毒品？）答：不是，是蜘蛛要的，因為我的朋友有在施用毒品，所以他透過我向我的朋友要。」、「（問：實情如何，為何會向丁○○要毒品？）答：我打電話給戊○○之前有找過她，她剛好與丁○○在唱歌，在桌上有看到毒品，蜘蛛知道我的朋友友人在施用毒品，所以請我向他調看看，所以我打電話問戊○○，看看丁○○是否可以賣，但他沒有賣。」等語（見96年度偵字第905 號偵查卷第103-104 頁96年6 月21日偵訊筆錄），證人乙○○於本院審理中證述；「（問：「賒壹支」是何意？）答：是要第3 級毒品愷他命（又稱K 他命）。」、「（問：為何你會跟戊○○要第3 級毒品愷他命（又稱K他命）？」答：因為有次我在KTV 遇到戊○○，看到他們的桌上有第3 級毒品愷他命（又稱K 他命），所以我想說問戊○○看看還有沒有第3 級毒品愷他命（又稱K 他命）。」、「（問：為何不是找戊○○要，為何是透過戊○○找被告要第3 級毒品愷他命（又稱K 他命）？答：在KTV時被告也有在場，戊○○好像沒有在使用這些東西，所以我推定是被告的。」、「（問：為何是用「賒」，而不是用「送」、「給」？）答：因為當時我朋友沒有錢，所以想說先欠著，當時我們是要用買的。」、「（問：通聯譯文『我也知道沒有，叫他去調阿... 』為何如此肯定被告可以調到毒品？）答：因為我在KTV 時看到被告的桌上有毒品。」等語（見本院卷第76-77 頁），由上開證人戊○○及乙○○之證述得見，其等二人確實有通聯譯文中請戊○○找被告去調毒品之對話內容，而由對話內容之自然反應可見，乙○○對於被告有管道取得毒品有一定程度之認知，至證人二人礙於與被告之情誼關係，雖證述過程多所掩飾，然其等上開證述已然證明被告應有欲將第三級毒品販賣之主觀犯意，只是被告尚未著手於構成要件之實行；再者，經本院職權傳訊證人甲○○到庭證稱：「（問：之前是否有承辦過監聽的工作？）答：有。大概有兩至三件，詐欺集團、竊車勒贖、毒品。」、「（問：就你之前監聽的經驗來判斷，你就此案的監聽譯文有哪幾句可能具有販賣意圖？）答：95年12月29日下午5 時54分的譯文中第二行至第十三行的內容，感覺上打電話進來的男子（B）有毒癮且很急，其中「賒壹支」應該是指毒品，至於可能涉犯販賣的內容為「A ：好啦，你要的？... 那叫他付錢」（96年偵字第905 號第63-64 頁）。比對95年12月20日凌晨2 時25分的譯文及95年12月20日凌晨2 時50分的電話譯文是被告與阿堯、阿浩的通話，可得知與我們一般人談到酒是有出入的，且與我們搜索現場不符。由我們搜索的結果回推回來，我們認為「酒」就是指毒品。」（見本院卷第68頁），依據證人甲○○承辦毒品及從事監聽及解讀之經驗得見，其由上開戊○○及乙○○之通聯譯文內容得見，通聯內容確可認定被告有販賣毒品之主觀犯意。

（二）且比對被告歷次供述得見：①於第一次警詢筆錄供述：「於新竹縣竹北市○○街17號2 樓所查獲之K 他命等相關物品皆為我所有之物品」見（見96年度偵字第905 號偵查卷第10頁96年1 月25日警詢筆錄），②於第二次警詢筆錄供述：「我是由一個不知真實姓名只知道綽號可樂的男子拿給我的」等語（見96年度偵字第905 號偵查卷第15頁所附96年1 月26日警詢筆錄）；③於他案偵查中曾供述：「我從95年12月開始施用K 他命，至12月底，我是摻在香菸中施用，我是在竹北市○○路某處向可樂以24萬元價格購買的」（見96年度偵字第905 號偵查卷第38頁所附96年1 月26日偵訊筆錄）；④於本案第1 次偵訊中供述：「（問：這些K 他命是誰的？）答：是我的。」、「（問：這些K他命從何處取得？）答：是我從朋友綽號可樂之人取得的。」、「（問：是你跟綽號可樂之人買的？）答：是的。」、「（問：你花多少錢買這些K 他命？）答：20幾萬元。」、「（問：買這些K 他命是要作何事？）答：我自己要吸食的。」、「（問：你什麼時候跟綽號可樂之人買？）答：被查獲前2 、3 個月前」、「（問：你在何處向綽號可樂之人買的？）答：竹北magic （魔術）汽車旅館」等語（見96年度偵字第905 號偵查卷第79頁96年5 月25日偵訊筆錄），⑤於本案第2 次偵訊中供述：「（問：同時被查獲的分裝袋、電子秤是誰的？）答：都是我的。」、「（問：分裝袋如何取得？）答：在10元商品店買的，電子秤是在新竹市大遠百對面的專門賣電子秤的地方買的。」、「在新竹縣竹北市○○路魔術汽車旅館內交易的。」（見96年度偵字第905 號偵查卷第121 頁96年6 月21日偵訊筆錄），⑥於本院準備程序時進行不爭執事項整理時對於「一、丁○○於民國95年12月初某日，在新竹縣竹北市○○路ＭＡＧＩＣ魔術汽車旅館，向真實姓名、年籍不詳，綽號「可樂」之男子，以新臺幣（下同）24萬元代價，購買愷他命400 多公克。」、「二、被告在購入上開愷他命1 、2 星期後，分別在10元商品店及新竹市大遠百百貨公司對面之五金行，添購分裝袋3 大包及電子秤。」（見本院卷第21頁不爭執事項第一、二點），綜觀被告於警詢、偵訊及本院準備程序中，對於毒品來源供述一致，均供述向可樂購得，且對於購買地點、價格及時間供述明確且一致，然被告卻於本院進行審理程序時始大幅更易前詞改稱：「東西不是他所有，並將原於準備程序中列為不爭執事項第一點改列為爭執事項，並供稱該等毒品是陳興乾寄放在他那裡」等語云云（見本院卷第60頁），且經本院當庭與被告確認陳興乾之大致年齡及居住所後，透過檢索系統職權篩選可能符合之人，並與被告逐一確認無誤後，查得被告所述之人為丙○○，並於97年5 月23日審理程序傳訊證人丙○○到庭證述：「認識丁○○」、「沒有將愷他命、電子秤及分裝袋交給丁○○保管」等語（見本院卷第116 頁、第121 頁），是由被告前列歷次供述得見，被告對於本件毒品來源本來供述一致且明確，然卻於本院進入審理程序後大幅更易前詞，辯稱毒品非其購買而係他人寄放，其欲減輕其所涉及之犯行意圖甚為明確，再者，被告雖提出丙○○欲證明所主張之寄藏辯詞，然經本院傳訊證人丙○○到庭進行交互詰問，證人否認此一有利於被告之主張，更可得見，被告大幅更改前詞只為減輕所涉及之罪責，亦即脫免意圖販賣而持有之罪責，故其辯詞顯不足採。

（三）至於本件被告雖一次大量購買多達400 公克之毒品，且按按毒品危害防制條例第四條所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有毒品，如係以主觀上營利售賣意圖而販入之，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為縱未及賣出，即應成立販賣未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第1989號判決意旨參照）。伸言之，販賣與意圖販賣而持有之犯行最大區別點在於，購入之際是否有意圖販賣之主觀意圖，而是否於購入之際確有此一販賣之意圖，則應綜觀卷內所有之物證、書證，由查獲時毒品之狀態、被告是否有施用毒品之癮、等等客觀情狀以十分謹慎之態度判斷被告購入之際是否有意圖販賣之意或仍有其他原因，而所購入毒品數量之多寡固然為參酌依據之一，然尚不能僅以查獲數量為認定購入時是否有販賣之主觀犯意之唯一依據，且因此二條文涉及刑責差異甚大，基於罪疑為輕之刑法謙抑基本原則，於卷內無積極證據足以認定被告於購入之際確實即存有販賣之意者，仍應基於上開原則為有利於被告之認定，經查，本件被告雖然一次購入之毒品數量達400 餘克，然依被告曾陳稱：我只有自己吸食，我是將第三級毒品滲入香菸中吸入體內等語（見96年度偵字第905 號偵查卷第17頁），是本件雖查獲之時所採尿液並無呈現施用毒品之陽性反應，然其於偵查中亦供述購入毒品乃為吸食之用，且毒品代謝有一定時間，尚不能因無施用毒品陽性反應即排除被告購入之目的乃為施用之意，是綜合本件卷證內容尚無法讓本院達到被告購入之際即有販賣之意之程度，且被告購入之際有自己施用之目的之可能性存在，基於罪疑為輕之原則，應認定為本件被告成立意圖販賣而持有第三級毒品之犯行較為妥適，此部分亦與公訴人起訴認定犯罪事實及條文相符，併此敘明。

（四）此外，復有現場查獲照片、通聯譯文、內政部警政署刑事警察局96年8 月30日刑鑑字第0960133736號鑑定書佐之，並有扣案之第三級毒品K 他命可稽，而扣案之第三級毒品K 他命經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果確為K 他命無誤（見96年度偵字第905 號偵查卷第144 頁）等佐證，綜上所述，本件被告觸犯意圖販賣而持有第三級毒品之犯行事證明確。

參、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。爰審酌被告將毒品分裝伺機販售，以圖得個人私利，然買入之後至查獲時均未著手販售行為，且未將之販售出去，及持有毒品之數量高達400 餘克，其犯後否認犯行飾詞狡辯等犯後態度等，量處如主文所示之刑。

肆、又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12 條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第884 號判決意旨著有明文，是扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命驗餘淨重407.07公克，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。至扣案如附表二編號1 所示包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋計3大包，係被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕及便於攜帶之用，係被告所有供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。又扣案如附表二編號2 所示之電子磅秤1 台既亦係被告所有，供犯本罪所用之物，亦均依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、刑法第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官楊仲萍到庭執行職務。