臺灣新竹地方法院99年度審訴字第805號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 99年度審訴字第805號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

廖萬得

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8240號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖萬得係設於新竹縣竹北市○○路76號「上嘉情趣精品店」負責人，明知「VIAGRA」（中文名稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（Pfizer Products Inc.）所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）。而「VIAGRA」、「PFIZER」、「Pfizer」之商標業經美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，指定使用於西藥，現仍在商標專用權期間（專用期限分別至民國103年7月15日、106年8月15日），未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣仿冒商標商品。又明知依法須持管制藥品登記證向領有藥商許可執照之藥商、藥品販賣業者等始得購入藥品，不得供應偽藥。詎廖萬得為圖牟利，明知巫宜樺（另由檢察官另行偵辦）所販售「威而剛」藥品並非輝瑞公司原廠所製造，而係由真實姓名年籍不詳之成年人士未經核准擅自製造之偽藥，仍基於反覆販賣偽藥、仿冒商標商品之集合犯意，自97年3、4月間起向巫宜樺以單瓶（30錠裝）新臺幣（下同）2,800元，1次購買2瓶為5,000元之價格購入來源不明之仿冒「威而剛」商標之偽藥，先後進貨4 次，合計販入6 瓶仿冒「威而剛」商標之偽藥，再以每錠200至250元不等之價格，在其所實際經營之「上嘉情趣精品店」售予不特定之客人以牟利，平均每月販售之數量約10餘錠。嗣經輝瑞公司委託理律法律事務所於98年12月31日某時許派員前往上開「上嘉情趣精品店」，向廖萬得購得前開仿冒商標專用權之「威而剛」偽藥1 瓶（30錠裝）後，並送往臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果發現與輝瑞公司製造之「威而剛」真品不同。嗣於99年5 月8 日某時許理律法律事務所再派員前往前揭「上嘉情趣精品店」，又向廖萬得購得上開仿冒商標專用權之「威而剛」偽藥10錠（散裝），經查證屬實後，輝瑞公司乃訴由法務部調查局新竹縣調查站處理。嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣調查站持搜索票前往廖萬德所經營之前揭「上嘉情趣精品店」搜索查獲，並扣得仿冒「威而剛」商標之偽藥1 瓶（內餘10錠）、營業紀錄表1 份、「巫宣樺」名片1 張、隨身碟1 個，始查悉上情。

二、案經輝瑞公司訴由法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1第1項定有明文。本件被告廖萬得所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告廖萬得之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。

二、認定被告廖萬得犯行所憑之各項證據：

（一）被告廖萬得於警詢時、偵查中及本院準備程序、簡式審判程序中之供述。其稱：伊係設址於新竹縣竹北市○○路76號「上嘉情趣精品店」之負責人，伊透過友人楊志強介紹，前往桃園縣龜山鄉○○路○段161號7樓之2「尚品展業有限公司」批貨，當時該店營業人員「巫宜樺」向伊介紹該店有販售威而剛，伊便於97年3、4月間向該店營業人員「巫宜樺」購買威而剛，但因銷售狀況不穩，所以好幾個月才會進貨1 次，進貨時間不固定，而伊總共向「巫宜樺」購買4次，合計6瓶威而剛，進貨價格單瓶2,800元，1次購買2瓶則為5,000元，而伊再以每錠200至250元不等之價格販售予店內顧客，至銷售狀況則為法務部調查局新竹縣調查站人員所查扣之98年12月至99年6 月營業紀錄表所記載，每月銷售僅約10餘錠「威而剛」，伊及「上嘉情趣精品店」皆無藥商執照，伊本人亦無藥劑師或藥劑生執照，而當初向「巫宜樺」購買「威而剛」時並未向其要相關藥品文件。另於98年12月31日某時許，在上揭「上嘉情趣精品店」店內，理律法律事務所人員向伊購買1 瓶（30錠裝）之「威而剛」，伊以優惠價格5,500 元賣出，且親筆書立收據1紙交予理律法律事務所人員。復於99 年5月8日某時許理律法律事務所人員在上址「上嘉情趣精品店」店內，向伊所購得之「威而剛」偽藥10錠（散裝），來源與前次瓶裝「威而剛」偽藥相同，皆是向「巫宜樺」所購買的，伊知道情趣用品店不得販賣藥品，伊知道錯了等語（見99年度他字第1289號偵查卷第44至47、55、56、89、90頁，本院99 年度聲搜字刑事卷第556號第41至43頁，本院99年度審訴字刑事卷第805 號第13頁背面至第14頁、第17頁背面至第18頁背面）。

（二）扣案之仿冒商標專用權之「威而剛」偽藥1 瓶（內餘10錠）、營業紀錄表1本、「巫宣樺」名片1張、隨身碟1 個（保管字號：99年度院保管字第740號，見本院99 年度審訴字刑事卷第805號第10 頁）：佐證被告廖萬得有販賣上開仿冒「威而剛」商標之偽藥之事實。

（三）「VIAGRA」、「PFIZER」、「Pfizer」等商標之經濟部智慧財產局95年2月16 日中華民國商標註冊證（商標註冊號數：0000000 號）、商標註冊簿（商標註冊號數：1268號、75264號、771202號）、行政院衛生署「威而剛（VIAGRA ）」藥品輸入許可證暨行政院衛生署許可證詳細資料列印影本各1份在卷可參（見99年度他字第1289號偵查卷第9至15頁）：證明輝瑞公司確為「VIAGRA」、「PFIZER」、「Pfizer」商標圖樣之商標權人，指定使用於西藥，現仍在商標專用權期間內（專用期限分別至民國103年7月15日、106年8月15日），且證明輝瑞大藥廠股份有限公司業經行政院衛生署許可在國內之合法代理販售「威而剛」藥品之藥商等情。

（四）告訴人輝瑞公司所委任之理律法律事務所提供其於98年12月31日、99年5月8日派員向被告廖萬得所購得仿冒「威而剛」商標偽藥之照片4 張及被告廖萬德所開立載有「上嘉情趣精品購買物品伍仟伍佰元整廖0000000000中華路76號」等字據之收據1 紙（見99年度他字第1289號偵查卷第17、19、18頁），將上開「威而剛」商標之藥品經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結論：樣品編號UB/210/20567（紅色圖譜）與威而剛真品圖譜（紫色圖譜）經由FTIR圖譜比對，發現樣品與威而剛真品之圖譜不相似，透過完整分析圖譜（400~1700cm-1）之波形比對之後，兩者成分組成不相似，故判定樣品和威而剛真品為不同產品等情，此有超微量工業安全實驗室於99年3月12日出具之SGS檢驗報告1份在卷可稽（見99年度他字第1289號偵查卷第29至31 頁）。證明本件告訴人輝瑞公司所委任之理律法律事務所於98年12月31日、99年5月8日派員向被告廖萬得在上址「上嘉情趣精品店」所購得之「威而剛」商標之藥品確為仿冒商標之偽藥無訛。

（五）法務部調查局新竹縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表各1 份（見99年度他字第1289號偵查卷第51至54頁）：佐證被告廖萬得在上址「上嘉情趣精品店」有販賣上開仿冒「威而剛」商標之偽藥之事實。

（六）綜上所述，本件事證業臻明確，被告廖萬得上揭犯行至堪認定，均應依法予以論科。

三、論罪科刑：

（一）論罪：核本件被告廖萬得所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於特別概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。是被告廖萬得販賣侵害他人商標權商品、偽藥之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣仿冒品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪，其意圖販賣而陳列侵害商標權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告廖萬得係以一行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前項規定，從較重之藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪處斷。

（二）量刑：爰審酌被告廖萬得前無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，足徵素行尚佳，被告廖萬得為圖私利，不顧販售偽藥將可能嚴重危害社會大眾身體健康，造成之風險難以想像，且告訴人輝瑞公司係經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，任意販賣上開偽藥之仿冒商標商品，侵害告訴人輝瑞公司權益，枉顧告訴人輝瑞公司之商標具有辨識商品來源之功用，因而損害商標專用權人之潛在市場利益，有礙公平交易秩序，更損及我國之國際形象，再考量被告廖萬得販賣之時間、數量、獲取之利潤，且幸尚無大眾因服用上開偽藥而生具體實害等情，兼念其坦承犯行不諱，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情況，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（三）沒收及不另為沒收之諭知：扣案之仿冒商標專用權之「威而剛」偽藥1瓶（內餘10 錠）及理律法律事務所人員分別於98年12月31日某時許、99年5月8日某時許向被告廖萬得購得前開仿冒商標專用權之「威而剛」偽藥1 瓶（30錠裝）、10錠（散裝），其中藥品部分雖經鑑定均為偽藥，本應依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬。惟藥事法第79條第1項規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨）。然該藥品同時亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，為法院應義務沒收之物，不問是否屬於犯人與否，本院即應依商標法第83條之規定諭知沒收。至該偽藥外之瓶罐組成，係仿冒本案公司商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，亦應依商標法第83條規定併予宣告沒收。至營業紀錄表1 本、「巫宣樺」名片1 張，業據被告廖萬得於本院訊問時之供述，其稱：營業紀錄表係伊用以紀錄販賣上開仿冒「威而剛」偽藥之銷售狀況所用，另「巫宣樺」名片係案外人巫宜樺當初向伊推銷上揭仿冒「威而剛」偽藥時提供與伊云云（見本院99年度審訴字刑事卷第805號第18頁背面），均係被告本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。另扣得之隨身碟1 個，並無證據證明與本案犯罪有何關聯，亦非屬違禁物，自不予宣告沒收，併此敘明。

（四）緩刑：末查被告廖萬得前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，已如上述，茲念其因一時失慮致罹刑典，經此偵查科刑之教訓，應當已知所警惕，信無再犯之虞，又其查獲販賣偽藥次數、數量非鉅，所獲利益不高，本案犯罪手段平和，並未具有強烈惡性，且其犯後態度良好，顯見其有悔悟之心，本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第55條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。

刑事第九庭法 官 劉兆菊