臺灣新竹地方法院109年度抗字第67號

臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　　　　 109年度抗字第67號

抗告人

彭力善

相對人

雲富志

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人不服本院民國109年7月27日109年度司拍字第91號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人於原審聲請意旨略以：緣第三人彭文豪前向相對人借款新臺幣(下同 )2,500萬元，並於民國107年7月26日以其所有如附表所示之不動產，為擔保其對相對人所負債務之清償，設定2,500 萬元之普通抵押權，經登記在案。嗣前開債權已屆清償期而未為清償，且嗣債務人將其所有如附表所示不動產(原設定抵押範圍為2分之1 )部分贈與應有部分10分之1移轉予抗告人，爰聲請就抗告人如附表所示之不動產，及抵押債權其中500 萬元部分准予拍賣抵押物。並提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、土地登記簿謄本、新竹縣地籍異動索引、本票影本為證。

二、抗告意旨則以：

(一)系爭土地為彭氏家族家產，因故借名登記於彭文豪、彭子豪(嗣彭子豪去世後，由彭敏協繼承)名下，應有部分各 2分之1 。嗣經抗告人之父親彭作豪終止借名登記之法律關係後，訴請彭文豪、彭敏協返還應有部分一案，業經臺灣高等法院於106年7月28日以106年度上移調字第215號( 原上訴案號為105年度上字第1447號)調解成立，彭文豪同意返還彭作豪系爭土地應有部分10分之1 ；彭敏協同意移轉系爭土地應有部分48分之7 予彭作豪，嗣彭作豪將系爭土地上開應有部分贈與抗告人。

(二)詎彭文豪於調解成立後，為逃避應移轉登記系爭土地之義務，趁彭作豪辦妥應有部分移轉登記前，與相對人共同虛偽簽訂2,500 萬元之金錢借貸契約後，持向新竹縣竹東地政事務所就彭文豪於系爭土地之應有部分2分之1設定系爭普通抵押權，致彭作豪自彭文豪所受讓之應有部分存在系爭抵押權，抗告人就此已對相對人提起塗銷抵押權訴訟，刻由本院以108年度訴字第188號受理。又相對人為彭文豪之好友，清楚知悉彭文豪須將系爭土地之應有部分移轉登記予彭作豪乙事，何況倘相對人與彭文豪真有所謂 2,500萬元債權，當不致拖延至上開調解筆錄成立後，方設定抵押權作為擔保。另參之上開金錢借貸契約於10 7年3月1日成立，清償日為117年6月30日，借款期間長達十年之久，復未約定利息及違約金，顯與常情不符，可證為虛偽。

(三)相對人於另案塗銷抵押權訴訟抗辯系爭抵押權擔保之債權係於91年4月29日自第三人陳宥竹帳戶內領取130萬元加上20萬元現金後，以年利率20%複利計算至107年3月1日，結算本利為17,741,547元。另一筆債權係自91年11月12日借款50萬元，以年利率20%複利計算至107年3月1日7,325,400元，合計2,500萬元。據此，相對人所主張抵押債權之借款本金僅約200萬元，剩餘2,300萬元均係以複利計算之利息，亦與常理有違，難以採信。再者，倘相對人欲實現系爭抵押債權，理應連同彭文豪之應有部分一併聲請拍賣，然相對人僅聲請拍賣彭力善之應有部分，益證其目的並非債權受償，而係與彭文豪勾串，以逃避彭文豪依據前揭調解筆錄應履行之義務。爰於法定期間內提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

三、按扺押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響；民法第873條第1項、第867條定有明文。次按民法第873條第1 項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，雖屬非訟事件，惟在形式上，仍須抵押權之設定已經依法登記，並明載其抵押權所擔保之範圍，以及債權已屆滿清償期而未受清償，始得為之( 最高法院70年台抗字第76號裁定意旨參照)。

四、經查：

(一)系爭抵押權登記原為第三人彭文豪提供所有系爭土地應有部分2分之1，所登記擔保債權總類及範圍為擔保其與相對人於107年3月1日成立之金錢消費借貸契約(下稱系爭借貸契約 )所生之債務，約定清償日期為117年6月30日，而抗告人於107 年11月22日輾轉自彭文豪受讓取得如附表所示之不動產等情，此有系爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭土地之地籍謄本、新竹縣地籍異動索引、臺灣高等法院106年度上移調字第215號調解筆錄附卷可稽(見原審卷第17至25、第45至48頁)。惟查，系爭借貸契約既已約定清償日為117 年6月30日，則相對人於109年4月7日聲請拍賣抗告人如附表所示之不動產，難認債務人彭文豪所負債務之清償期已屆至，參之前開說明，本件擔保之債權既未屆清償期，法院自無從准許拍賣抵押物。

(二)又系爭抵押權係登記擔保相對人與彭文豪間於107年3月 1日所生之借貸契約債權為限，已如前述。相對人於原審固提出本票及債權計算書(見原審卷第14至16頁)作為系爭抵押權擔保債權之證明，然查，上開本票係彭文豪於100年4月30日、100 年11月12日所簽發，面額各為924萬元及303萬元；另觀之系爭債權計算書，係分別以上開票款924 萬元、303萬元為本金，加計自各該發票日起至107年3月1日止，按年利率百分15複利計算之利息結果，彭文豪積欠相對人票款17,741,547 元、7,325,400元，合計25,066,947元，則債務人彭文豪當時如提供系爭土地擔保上開2 紙本票債務，應無不將本票債權記載在抵押權設定契約書擔保債權範圍內俾以保障自身權益，且擔保之票據債務連同利息金額在設定抵押權當時已逾2,500 萬元，相對人亦無僅同意債務人設定擔保債權金額2,500 萬元之理，遑論就早已到期多年之本票債務雙方在設定抵押權登記時，又另約定長達10年債務清償期間，均有悖一般社會經驗法則，可認系爭債權計算書記載之金額係相對人對於彭文豪之票據債權，惟此是否係系爭抵押權擔保約定之金錢借貸契約債務，顯有疑義。

五、綜上所述，本院綜合相對人於原審之主張及證明文件為形式上審查，無從認定系爭債權計算書所載之債權係屬系爭抵押權擔保效力所及，亦難認債權已屆清償期。從而，相對人聲請准予裁定拍賣抵押物即系爭土地，難認有據，原裁定准予相對人拍賣抵押物之聲請，於法自有不合。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院廢棄原裁定，並更為裁定如主文第2項所示。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。