臺灣新竹地方法院民事判決

原告

即反訴被告

彭力善

反訴被告

彭作豪

反訴被告

柯秋霞

共同訴訟代理人

曾能煜律師

被告

即反訴原告

彭文豪

被告

雲富志

上一人訴訟代理人

黃璧川律師

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年4月14日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、本訴部分：

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之，此有最高法院91年度台抗字第648號裁定意旨可資參照。查原告起訴時原以民法第87條第1項為請求權基礎，聲明請求：「被告應將原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地，於民國107年7月26日向新竹縣竹東地政事務所為登記字號東地字第091970號、債權金額新臺幣（下同）2,500萬元之普通抵押權設定登記辦理塗銷登記」；嗣於訴訟進行中追加民法第113條、第242條、第244條第1、2項為請求權基礎，並變更先位聲明及追加備位聲明為：「一、先位聲明：1、確認被告彭文豪、被告雲富志間就坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地（面積15240.34平方公尺，權利範圍1/2）於107年7月26日所為設定債權額2,500元之普通抵押權之物權行為及債權行為無效。2、被告雲富志應將第1項抵押權設定登記予以塗銷。

二、備位聲明：1、被告彭文豪、被告雲富志間就坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地（面積15240.34平方公尺，權利範圍1/2）於107年7月26日所為設定債權額2,500元之普通抵押權之物權行為及債權行為應予撤銷。2、被告雲富志應將第1項抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷一第215至221頁）。核原告追加請求權基礎及備位聲明部分，均係以臺灣高等法院106年度上移調字第215號請求分割共有物事件調解筆錄（原案號105年度上字第1447號，下稱系爭調解筆錄）為依據，就土地設定抵押權爭議之同一基礎事實而為之請求，其請求之原因事實有社會事實上之共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，並無礙於被告程序之保障，於法自無不合，自應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其共有之新竹縣○○鎮○○段000地號土地（以下同為新竹縣○○鎮○○段者，不另載地段別），經被告2人於107年7月26日設定債權額2,500元之普通抵押權，然被告2人顯無2,500萬元之消費借貸關係，被告2人簽署之抵押權債權契約及物權契約，均屬通謀虛偽意思表示無效，為被告2人所否認，顯見兩造就上開抵押權及所擔保之債權是否存在已生爭執，而此不明確之狀態，更攸關系爭抵押權之有效性，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟，即有確認利益，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

(一)被告彭文豪於106年7月28日與原告父親彭作豪在臺灣高等法院106年度上移調字第215號請求分割共有物事件成立調解，約定移轉被告彭文豪所有000地號土地（應有部分1/10）予彭作豪；彭作豪於107年9月間將系爭調解筆錄之權利義務讓與原告，於107年11月13日簽署書面文件，復於107年11月22日以贈與為原因將000地號土地應有部分直接及輾轉讓與原告，再於108年6月12日通知被告彭作豪，是原告自得向被告彭文豪主張系爭調解筆錄之權利。

(二)被告雲富志於系爭調解事件中擔任被告彭文豪之訴訟代理人，對被告彭文豪前揭移轉義務明確知悉；詎被告彭文豪在調解成立後，為逃避履行移轉登記義務，竟利用尚未辦理000地號土地移轉登記期間，與被告雲富志於107年3月1日簽訂2,500萬元之不實金錢借貸契約，並於107年7月26日持以就000地號土地設立登記東地字第091970號、清償日期117年6月30日、設定權利範圍為1/2之普通抵押權（下稱系爭抵押權）；斯時，被告彭文豪名下尚有其他極具價值之財產，被告2人卻單以000地號土地設定抵押權，顯不合理；況被告彭文豪就000地號土地應有部分市價僅6,781,800元，卻為2,500萬元債權擔保之抵押權設定登記，借款期間更達10年之久，悖於常情；而被告2人之辯詞亦互有矛盾、具重大疑點，故可知被告2人間設立之系爭抵押權確屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，系爭抵押權契約及抵押權設定之物權行為均屬無效，被告彭文豪應依民法第113條規定請求被告雲富志塗銷系爭抵押權設定；惟被告彭文豪怠於行使上開權利，原告為保全債權，爰依民法第242條第2項之規定以自己名義訴請被告雲富志塗銷系爭抵押權。

(三)被告彭文豪就000地號土地應有部分之土地價值為6,781,800元，卻設定2,500萬元之抵押權予被告雲富志，所侵害者不僅為應給付000地號土地特定應有部分1/10予彭作豪之債權，亦導致被告彭文豪在000地號土地剩餘之應有部分4/10存有2,500萬元債務，使000地號土地毫無價值，並陷於無資力，此舉損害全體債權人之債權擔保，並非僅彭作豪之特定債權。又被告彭文豪設定擔保債權2,500萬元之抵押權，導致原告取得000地號土地應有部分1/10存有上開抵押權之負擔，依民法第226條、227條之規定已構成債務不履行，造成原告至少受有1,356,360元損害，且原告已提起損害賠償訴訟，依最高法院101年度台上字第1753號判決見解，原告自得依民法第244條之規定請求撤銷詐害行為；且縱認被告2人於91、93年間存在債權債務關係，依最高法院51年度台上字第3528號判例，其等於107年7月26日設定抵押亦屬無償行為，原告亦得依民法第244條第1項、第2項之規定請求撤銷被告2人間之債權及物權行為，及依民法第244條第4項之規定請求被告雲富志回復原狀、塗銷系爭抵押權登記。此外，000-0、000-0地號土地屬既成道路，000-0地號土地則位於陡坡，均無法為商業交易之標的，而無價值可言，被告彭文豪以公告現值做為土地價值之計算標準，並抗辯原告得以該3筆土地進行取償，顯無理由。

(四)先位之訴部分，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條、第184條之規定；備位之訴部分，依民法第244條第1、2、4項之規定，提起本件訴訟，並聲明：１先位聲明：

⑴確認被告彭文豪、被告雲富志間就坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地（面積15240.34平方公尺，權利範圍1/2）於107年7月26日所為設定債權額2,500元之普通抵押權之物權行為及債權行為無效。

⑵被告雲富志應將第1項抵押權設定登記予以塗銷。２備位聲明：

⑴被告彭文豪、被告雲富志間就坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地（面積15240.34平方公尺，權利範圍1/2）於107年7月26日所為設定債權額2,500萬元之普通抵押權之物權行為及債權行為應予撤銷。

⑵被告雲富志應將第1項抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告部分：

(一)被告彭文豪則以：１系爭抵押權登記日期為107年7月26日，係在原告107年11月22日取得000地號土地應有部分所有權登記以前，且經地政機關審查符合規定准予登記，原告主張被告2人設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，應就此一事實負舉證責任。原告曾以被告2人通謀虛偽設定系爭抵押權為由，向臺灣新竹地方檢察署對被告2人提出使公務員登載不實之刑事告訴，被告雲富志於該案偵查中提出匯款單、債權計算書、本票影本、手寫對帳單等證據，已釋明借款關係存在，檢察官因而以108年度偵字第0000號對被告2人為不起訴處分，再經臺灣高等檢察署108年度上聲議字第00000號處分書駁回原告之再議聲請，足認系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，並非被告2人通謀虛偽設定。２被告彭文豪自91年間即陸續向被告雲富志借款，金額超過2,500萬元，說明如下（參附件）：

⑴91年5月1日借款150萬元、94年11月至97年6月間陸續借款173萬元，加計至100年4月30日止，每年按年息20%計算之利息，共計924萬元；924萬元另加計至107年3月1日，每年按年息10%計算之利息，本利已達1,774萬餘元。

⑵91年11月12日借款50萬元、93年未兌現之票款24萬元，上開借款加計至100年11月11日止，每年按年息20%計算之利息，債務金額達303萬元：303萬元另加計至107年3月1日，每年按年息15%計算之利息，本利已達732萬餘元。３被告彭文豪因遲未能還款，遂與被告雲富志協商其中924萬元之債務以年息10%計算；其中303萬元之債務則調降為年息15%；嗣被告彭文豪向被告雲富志表示000地號土地將來可與建商合建，對被告雲富志之債權有保障，且因系爭調解事件成立，被告彭文豪將來取得之徵收款約1千萬元可由被告雲富志先行取得，被告2人遂設定系爭抵押權，並約定於設定日起不予計息，餘欠款部分之債務，待將來處分000地號土地合建案完成後再行清償，故而，系爭抵押權之設定乃因被告彭文豪積欠被告雲富志債務到期後無法清償，經多次協商後，設定抵押權為擔保，並刪除大部分利息，此乃債務更新行為，自屬合法。４原告主張依民法第242條之規定，代位行使被告彭文豪之權利，請求被告雲富志塗銷抵押權，惟代位權之行使係以代位人對被代位人有債權為前提，原告雖主張其自彭作豪處受讓系爭調解筆錄之權利義務，亦即原告同時取得附表一所示土地，並應承擔系爭調解筆錄約定彭作豪原應給付被告彭文豪土地徵收補償費之義務。然而，彭作豪係為規避系爭調解筆錄中徵收補償費之給付義務，將附表一所示之土地輾轉移轉予原告，並與原告通謀虛偽成立債權移轉協議，依民法第87條之規定，亦屬無效。因此，原告並未因受讓債權，而取得系爭調解筆錄之當事人地位，亦無債權可對被告彭文豪主張，自無權依民法第242條之規定，代位被告彭文豪請求被告雲富志塗銷系爭抵押權。５承上所述，彭作豪依系爭調解筆錄，取得向被告彭文豪請求移轉附表一所示土地之債權後，雖主張再將該等土地輾轉讓與原告，然原告並未取得系爭調解筆錄契約當事人地位，故其亦不得以該債權主張民法第244條之撤銷權。且原告縱受讓彭作豪依系爭調解筆錄之約定請求被告彭文豪給付附表一所示土地之權利，亦屬給付特定物為標的債權（特定債權），應有民法第244條第3項之適用，原告自不得依民法第244條之規定撤銷被告2人設定系爭抵押權之債權及物權行為。原告雖主張以損害賠償債權作為行使撤銷權之依據，惟依最高法院62年度台上字第2609號判決意旨，債權人依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時業已存在者為限，如債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，則不許債權人於嗣後取得債權時，溯及行使抵銷權。系爭抵押權於107年7月26日設定時，原告之債權尚未存在，則原告行使撤銷權即與上開最高法院判決意旨有違。況且，被告彭文豪名下除000地號土地以外，尚有000-0、000-0、000-0地號土地，土地價值至少1,415,269元，顯足以賠償原告所主張之損害額1,356,360元，亦不生有害原告債權之情事。綜上，原告主張依民法第244條之規定請求撤銷被告2人間設定系爭抵押權之債權及物權行為，並請求被告雲富志塗銷系爭抵押權，為無理由。６答辯聲明：原告之訴駁回。

(二)被告雲富志則以：１被告彭文豪自91年間即陸續向被告雲富志調借資金，並提供新竹縣○○鎮○○段共有土地之登記簿謄本取信於被告雲富志，被告雲富志現場勘查認為該地增值空間極大，且認為被告彭文豪有償債能力，遂於107年7月26日設定系爭抵押權，被告2人間確實存在債權債務關係，此情亦經臺灣新竹地方檢察署以108年度偵字第0000號不起訴處分書認定屬實，故原告主張被告2人間就系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，並無理由。２原告係於107年11月22日取得000地號土地之所有權，系爭抵押權設定日期則為107年7月26日，原告取得000地號土地時，該土地本已有系爭抵押權存在。且原告與被告彭文豪間並無任何債權債務關係，系爭調解筆錄之權利義務係存在於彭作豪與被告彭文豪間，原告自不得行使民法第242條之代位權。３原告另主張因被告2人設定系爭抵押權之事實，對被告彭文豪有損害賠償債權，並以該債權主張依民法第244條之規定撤銷被告2人間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，惟被告2人設定系爭抵押權，係為擔保被告雲富志對被告彭文豪之借款債權，並非通謀虛偽而為之，原告亦無損害賠償債權可資主張。況且，縱依原告主張之事實，系爭抵押權於107年7月26日設定時，原告之債權亦尚未存在，依最高法院62年台上字第2609號判決意旨，原告亦無從行使民法第244條之撤銷權。另被告彭文豪業已提出反訴撤銷彭作豪與原告間，以附表四所示過程贈與000地號土地之行為，倘本院准予撤銷彭作豪之贈與行為，原告之訴即無理由。４答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告父親彭作豪、被告彭文豪、訴外人彭敏協於106年7月28日在臺灣高等法院105年度上移調字第215號（原案號：105年度上字第1447號）請求分割共有物事件，成立調解，內容如下（見本院卷一第21頁至第27頁）：１彭文豪願將其名下所有如附件表一（即本判決附表一4筆土地應有部分各1/2）所示土地中移轉應有部分5之1予彭作豪；彭敏協願將其名下所有如附件表一所示土地移轉應有部分24之7予彭作豪。２如附件表一所示之土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，依法毋庸繳納土地增值稅，如辦理過戶時因非屬農地農用致生增值稅繳納問題，該土地增值稅應由彭作豪自行負擔。３如附件表一所示編號2、3、4之土地現為既成道路，兩造均同意不得為任何阻擋之行為。４彭作豪名下所有如附件表二（即本判決附表二）所示之土地，將來如經政府徵收時，同意將所有徵收補償費，各給付1/3予彭文豪、彭敏協。

(二)原告父親彭作豪、被告彭文豪、訴外人彭敏協於106年7月28日在臺灣高等法院105年度上移調字第215號（原案號：105年度上字第1447號）請求分割共有物事件，成立調解，另製作之調解程序筆錄內容記載上訴人彭作豪之訴訟代理人表示：「上訴人同意於調解成立之日起半年內向政府機關請求給付徵收補償費等行政爭訟程序」(見本院卷四第311至313頁)。

(三)彭作豪於107年1月25日函請新竹縣政府徵收補償系爭調解筆錄之附件表二（即本判決附表二）所示5筆土地；新竹縣政府函覆目前財源拮据無法負擔全縣私有既成道路徵收補償費，亦無法確定期限辦理補償；另107年及108年收購私有既成道路之招標案並無該土地所有權人在內。新竹縣政府另函轉竹東鎮公所，該所就其管養之00-0、00-0地號土地亦函覆財政無法負擔徵收補償事宜。(見本院卷三第109頁至120頁、第115頁)。

(四)被告彭文豪與雲富志於107年7月1日簽立抵押權登記申請書，約定由被告彭文豪將000地號土地、應有部分1/2，設定普通抵押權2,500萬元予被告雲富志，擔保債權種類及範圍為被告彭文豪於107年3月1日所立金錢消費借貸契約，清償債務期限117年6月30日，利息、遲延利息、違約金等均未約定，於107年7月26日完成抵押權設定登記，有土地登記公務用謄本、土地登記申請書在卷足憑（下稱系爭抵押權，見本院卷一第91至93頁、第123頁至第128頁）。

(五)訴外人彭敏協及被告彭文豪於107年8月21日、107年9月19日依系爭調解筆錄內容，分別移轉新竹縣○○鎮○○段000地號土地應有部分7/48、1/10予彭作豪；彭作豪於107年11月6日以夫妻間贈與為原因移轉000地號土地應有部分38/240予柯秋霞，柯秋霞於107年11月22日將受贈之000地號土地應有部分38/240以贈與為原因移轉登記予原告；彭作豪於107年11月22日將000地號土地應有部分21/240以贈與為原因移轉登記予原告，原告合計取得000地號土地應有部分118/480，有土地登記公務用謄本及異動索引可參（本院卷一第91頁至第93頁、第101頁至第109頁）。

(六)訴外人彭敏協及被告彭文豪於107年10月16日依系爭調解筆錄內容分別移轉000-0、000-0、000-0地號土地應有部分7/48、1/10（合計118/480）予彭作豪；彭作豪於107年11月6日將上開土地應有部分118/480以贈與為原因移轉登記予原告，有土地登記公務用謄本及異動索引可參（見本院卷一第95頁至第99頁、第111頁至第121頁）。

(七)原告與父親彭作豪於107年11月13日簽訂「債權移轉協議」，約定彭作豪將附表一所示4筆土地應有部分（即被告彭文豪、訴外人彭敏協依系爭調解筆錄應移轉予豪作豪之應有部分）贈與原告。且將其與被告彭文豪、訴外人彭敏協在臺灣高等法院達成調解之權利義務一併讓與原告，並經原告允予受讓（見本院卷一第223頁），原告以準備一狀對被告彭文豪為債權讓與之通知，被告彭文豪於108年6月間收受準備一狀。

(八)被告雲富志於109年5月間就原告所有系爭000地號土地所有權應有部分向本院聲請拍賣抵押物，經本院於109年7月27日以109年司拍字第91號裁定准許；原告不服提起抗告，經本院以109年度抗字第67號廢棄原裁定，駁回被告雲富志拍賣抵押物之聲請，被告雲富志不服提起再抗告，業經臺灣高等法院以109年度非抗字第94號裁定駁回再抗告（見本院卷三第27頁至第31頁、第171至第175頁、本院卷四第269至274頁）。

四、本院協同兩造整理本訴部分爭點如下：

(一)先位之訴：１原告主張其受讓彭作豪系爭調解筆錄之權利義務，被告2人於調解筆錄作成後，設定之系爭抵押權所擔保之借款債權實際上並不存在，其2人通謀虛偽設定系爭抵押權，依民法第87條規定應屬無效，有無理由？２原告主張依民法第242條、第113條、第767條、第184條，代位被告彭文豪請求被告雲富志塗銷系爭抵押權，有無理由？

(二)備位之訴：１原告主張其受讓彭作豪系爭調解筆錄之權利義務，被告彭文豪設定系爭抵押權予被告雲富志有害其債權，依民法第244條第1、2項之規定，請求撤銷被告間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，是否有據？

⑴被告抗辯不爭執事項第㈦點之「債權移轉協議」，係原告與其父親彭作豪通謀虛偽作成，是否可採？

⑵被告抗辯其等設定系爭抵押權時，原告尚未受讓取得000地號土地所有權應有部分，非屬被告彭文豪之債權人，不得溯及行使民法第244條之撤銷權，是否可採？

⑶被告抗辯系爭抵押權擔保之借款債權存在，其等設定系爭抵押權並非無償行為，有無理由？

⑷被告抗辯原告受讓取得者為給付特定物之債權，依民法第244條第3項規定，不得行使同條之撤銷權，是否有據？（被告2人設定系爭抵押權行為，與彭作豪取得損害賠償債權之發生時點相同，因此不得主張民法第244條第1、2項之撤銷權，是否可採？）

⑸被告抗辯被告彭文豪名下尚有000-0、000-0、000-0地號土地，系爭抵押權之設定，非有害於原告之債權，有無理由？２原告依民法第244條第4項之規定，請求被告雲富志塗銷系爭抵押權之登記，應否准許？

五、得心證之理由：

(一)原告主張其受讓彭作豪系爭調解筆錄之權利，被告2人於調解筆錄作成後，設定之系爭抵押權所擔保之借款債權實際上並不存在，其2人通謀虛偽設定系爭抵押權，依民法第87條規定應屬無效，為有理由：１按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例意旨可稽。是原告既主張被告間基於通謀虛偽之意思，而於107年7月1日簽立抵押權登記申請書，於107年7月26日完成系爭抵押權之設定登記，當應由原告就此負舉證責任。次按抵押權所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，查系爭抵押權為普通抵押權，係擔保特定之債權，與最高限額抵押權在擔保一定範圍內之不特定債權，性質上不同，又系爭抵押權登記擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即被告彭文豪）於107年3月1日所立金錢消費借貸契約」，此有抵押權設定契約書可憑（見本院卷一第126頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項(四)，稽諸前揭說明，本件首應審究者乃被告2人間有無107年3月1日之金錢消費借貸債權債務關係存在。２被告2人抗辯被告彭文豪自91年間即陸續向被告雲富志借款，金額超過2,500萬元，被告雲富志得知被告彭文豪家族有財產紛爭，遂於107年3月1日對帳以2,500萬元結算債務，並以該金額設定系爭抵押權，被告間並非通謀虛偽設定系爭抵押權等語，並提出計算手記、匯款通知書、匯款申請書、被告彭文豪簽發之本票、債權計算書為證(見本院卷三第273至321頁)，原告則否認上開登記受擔保之借款債權存在，並主張被告2人係為規避將有經濟價值之000地號土地應有部分移轉予原告父親彭作豪，始通謀虛偽設定系爭抵押權等語。經查：

⑴按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，被告2人抗辯被告彭文豪於91年5月1日向被告雲富志借款150萬元，再於91年11月12日向被告雲富志借款50萬元，又於93年間積欠被告24萬元之票款債務，上開3筆債務均加計按年息20%之計算利息，150萬元借款部分於100年4月30日時結算欠款本息合計為924萬元，再以924萬元做為本金，加計按年息10%計算之利息，迄至107年3月1日本息達1,774萬餘元；50萬元借款及24萬元票款之部分，則於100年11月11日時結算欠款本息合計為303萬元，再以303萬元做為本金，加計按年息15%計算之利息，迄至107年3月1日本息達7,325,400元，故被告2人於107年3月1日結算借貸債權金額為2,500萬元（參附件）。惟被告雲富志僅提出91年11月12日匯款50萬元予被告彭文豪之匯出匯款申請書(見本院卷三第279頁)，並未提出借據，故其等是否係以交付借款為匯款之原因，尚非無疑。被告雲富志雖提出訴外人陳○○之臺灣銀行存摺影本，抗辯其於91年4月29日自訴外人陳○○帳戶提領130萬元（見本院卷三第295頁），加計現金20萬元，於91年5月1日交付150萬元借予被告彭文豪；惟查，現金社會匯款轉帳十分安全便利，尤其150萬元數額非小，被告雲富志為何不以匯款轉帳方式交付借款以存證雙方間之借貸關係，而甘冒遺失被竊遭搶之風險以提領現款交付現金出借款項，實啟人疑竇，尤其提領款項之帳戶並非其個人帳戶，是否為其提領，亦屬可疑。而就93年24萬元票款債權部分，被告雲富志全未提出證據資料以供查證，難信為真。

⑵次查，被告2人抗辯被告彭文豪積欠之2,500萬元債務，最初本金之總額僅224萬元（150萬元+50萬元+24萬元），而被告彭文豪於47年7月8日即因共有物分割取得如附表一土地之應有部分，且除系爭抵押權外，迄今均無設定或塗銷擔保物權之紀錄，此有土地登記公務用謄本及異動索引在卷可稽（見本院卷一第91至169頁）。被告彭文豪如於91至93年間有資金需求，竟不以前揭土地之應有部分作為擔保，以較低之利率向金融機構借款，反而與被告雲富志約定以法定利息上限年息20%之利率借貸，且於中間結算時將累計利息再滾入原本，結算出924萬、303萬之高額債務，再以本利合計按年息10%或15%之利率計息，於近16年期間不另覓資金清償被告雲富志，任令最初僅224萬元之債務，加計利息後逐年累增至2,500萬元之鉅額債務，顯然與常理不符。

⑶再查，被告彭文豪於108年度他字第0000號偵查程序中陳稱：其於90年後因投資失利，多處借貸無法償還，經由朋友介紹認識被告雲富志，開始向被告雲富志借款等語；被告雲富志於同一偵查程序中亦稱：與被告彭文豪係朋友，經其他朋友介紹認識，自91年間起開始借款等語（見本院卷四第319至321頁），足認被告2人抗辯開始成立消費借貸關係時，為經介紹認識之朋友，且認識約僅1年而非長期深交關係，然被告雲富志貸與款項時，卻未要求被告彭文豪提供擔保或出具借據，亦有悖常情。被告2人雖抗辯被告彭文豪於借款時會簽發票面金額為當年度本利合之支票交付被告雲富志收執，每年到期時則加計利息再予換票云云，然被告僅提出發票日均為97年12月23日面額均為20萬元之本票10張，及發票日為100年4月30日面額924萬元、發票日為100年11月12日面額303萬元之本票各1紙為證(見本院卷三第281至287頁)，細譯面額均為20萬元之本票10張其發票日為97年12月23日，票號為WG0000000至WG0000000，面額為924萬元之本票發票日為100年4月30日，票號為WG0000000，中間相距2年多，票號竟為連號，亦與被告抗辯每年到期時則加計利息再予換票之情節不符，其等辯稱以支票作為借款之憑證，實有可疑。尤其系爭抵押權擔保者乃「債務人（即被告彭文豪）於107年3月1日所立金錢消費借貸契約」，被告2人僅提出97年、100年間之本票而未能提出107年3月1日之結算證明，徒憑被告雲富志片面製作之債權計算書，亦難認兩人於107年3月1日確有結算借款2,500元債權債務之事實。

⑷另查，被告雲富志自承被告彭文豪以每年換票方式結算借款，系爭150萬元、50萬元、24萬元之3筆債務從未清償，被告彭文豪僅曾清償他筆借款之本金，並經被告雲富志記錄於手記內等情(見本院卷三第260至262頁)，然被告彭文豪既未清償91年5月1日向被告雲富志借款之150萬元，足見其信用不良，被告雲富志何以會同意再於91年11月12日借款50萬元予被告彭文豪，又於93年間讓被告彭文豪積欠24萬元之票據債務。且自93年起至107年申請設定系爭抵押權時止，被告雲富志均未積極催討或以法律途徑請求向被告彭文豪追償，且於106年7月28日在臺灣高等法院105年度上移調字第215號調解程序中代理被告彭文豪與原告父親彭作豪成立調解，同意由被告彭文豪移轉附表一所示土地予彭作豪，被告雲富志對於被告彭文豪處分減少財產均未當場表示異議，卻於被告彭文豪將附表一所示土地應有部分移轉予彭作豪，彭作豪再輾轉移轉該等應有部分予原告前，設定系爭抵押權，並於109年5月間，僅針對000地號土地中原告之應有部分向本院聲請拍賣抵押物（見不爭執事項(八)），而未就被告彭文豪之應有部分併同聲請拍賣，此舉與債權人聲請拍賣抵押物欲求滿足全部債權之情顯然有違，足見其具有針對性，原告主張被告雲富志係為妨礙彭作豪及原告取得000地號土地經濟利益之情節，堪可採信。３末查，原告父親彭作豪、被告彭文豪、訴外人彭敏協於106年7月28日在臺灣高等法院105年度上移調字第215號請求分割共有物事件，成立調解，做成系爭調解筆錄，內容包含：「彭文豪願將其名下所有如附件表一（即本判決附表一4筆土地應有部分各1/2）所示土地中移轉應有部分5之1予彭作豪；彭敏協願將其名下所有如附件表一所示土地移轉應有部分24之7予彭作豪」、「如附件表一所示之土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，依法毋庸繳納土地增值稅，如辦理過戶時因非屬農地農用致生增值稅繳納問題，該土地增值稅應由彭作豪自行負擔」、「彭作豪名下所有如附件表二（即本判決附表二）所示之土地，將來如經政府徵收時，同意將所有徵收補償費，各給付1/3予彭文豪、彭敏協」等條款，被告彭文豪亦依上開調解筆錄之內容，於107年9月19日、107年10月16日將如附表一所示之土地所有權移轉登記予彭作豪，此為兩造所不爭執(見不爭執事項(一)、(五)、(六))，然被告彭文豪自承於調解成立後至其移轉附表一所示土地予彭作豪之期間，彭作豪與被告彭文豪、訴外人彭敏協就應由何人負責將附表一所示土地整理回復農用，以避免辦理移轉登記時遭課徵土地增值稅發生爭執(見本院卷一第183頁、卷二第85頁)，被告彭文豪並於107年1月8日寄發存證信函予彭作豪，要求彭作豪配合辦理移轉登記，且於同一存證信函內，被告彭文豪針對附表二土地之徵收補償費事宜，亦要求彭作豪委任律師向政府機關請求給付如附表二土地之徵收補償費，再將取得之徵收補償費中1/3給付予被告彭文豪(見本院卷二第97至101頁)。由此可見，被告彭文豪於107年1月間，已認為彭作豪未履行系爭調解筆錄中申請徵收補償費之義務，並擔憂無法取得附表二土地之徵收補償費。故被告彭文豪確有於移轉附表一土地中面積最大之000地號土地予彭作豪前，先於其上虛偽設定抵押權，使彭作豪未能實際取得000地號土地經濟利益之動機。４綜觀被告彭文豪與原告父親彭作豪之上開分產糾紛、被告彭文豪與被告雲富志之關係，系爭抵押權設定之時點，及被告2人抗辯之消費借貸關係悖離常理及存在諸多與疑點，堪認原告主張被告2人為規避移轉如附表一所示土地經濟利益予彭作豪，明知被告雲富志對被告彭文豪並未於107年3月1日結算借款債權，而通謀虛偽簽立抵押權登記申請書，約定於000地號土地設定抵押權，並於107年7月23日向新竹縣竹東地政事務所送件申請，於107年7月26日完成系爭抵押權設定登記等情屬實。至被告2人抗辯臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第0000號不起訴處分書、臺灣高等檢察署108年度上聲議字第00000號處分書均認定被告2人並非故意虛偽設定系爭抵押權等情，惟查，上開不起訴處分書、處分書係著重判斷被告2人有無刑法偽造文書之罪嫌，而非認定民事法律關係，且其內容非當然有拘束民事訴訟判決之效力，併此敘明。綜上所述，原告依民法第87條之規定，請求確認被告2人間於000地號土地設定系爭抵押權之債權行為、物權行為均屬無效，依法有據。

(二)原告依民法第242條、第113條、第767條第1項中段之規定，代位被告彭文豪請求被告雲富志塗銷系爭抵押權，為有理由：１按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。又民法第242條關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之，最高法院著有43年台上字第243號判例可參。次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第113條、第767條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。２經查，原告父親彭作豪與被告彭文豪、訴外人彭敏協於106年7月28日成立系爭調解時，即取得請求被告彭文豪移轉如附表一所示土地所有權之權利，且依系爭調解筆錄之約定及當事人之真意，自係指被告彭文豪應依調解成立當時之土地狀態，移轉未設定擔保物權之土地應有部分予彭作豪。又被告2人設定系爭抵押權之債權行為、物權行為均係基於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第1項規定，該設定抵押權之債權行為及物權行為均為無效，已如前述。而被告彭文豪原為000地號土地之所有權人，系爭抵押權之設定應認已妨害被告彭文豪對系爭土地所有權權利行使之圓滿狀態，被告彭文豪本得依民法第113條、第767條第1項中段規定，請求被告雲富志塗銷系爭抵押權，因被告彭文豪怠於為之，彭作豪為被告彭文豪之債權人，自得基於保全債權而代位被告彭文豪行使上開權利。３再按，債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條第1項前段、第297條第1項前段分別定有明文。查原告與其父親彭作豪於107年11月13日簽訂債權移轉協議，約定彭作豪將如附表一所示土地應有部分（即被告彭文豪、訴外人彭敏協依系爭調解筆錄應移轉予豪作豪之應有部分）贈與原告；且將其與被告彭文豪、訴外人彭敏協在臺灣高等法院達成調解之權利義務一併讓與原告，並經原告允予受讓，原告以準備一狀對被告彭文豪為債權讓與之通知，被告彭文豪於108年6月間收受準備一狀，此為兩造所不爭執（見不爭執事項(七)）。彭作豪既已將附表一之土地應有部分及系爭調解筆錄之權利義務讓與原告，原告自為被告彭文豪之債權人，依民法第242條之規定及最高法院判決意旨，原告自得基於債權人之地位，代位請求被告雲富志塗銷系爭抵押權。被告雖抗辯原告並非系爭調解筆錄之當事人，對於被告彭文豪並無債權云云，惟原告已將債權讓與之事實通知被告彭文豪，且其讓與之債權為請求移轉土地應有部分之財產上權利，並非身分權等一身專屬權利，於性質上並非不得讓與，彭作豪將請求被告彭文豪移轉附表一所示土地之債權讓與原告，對被告彭文豪自已生效力，被告上開抗辯並無足採。至被告彭文豪抗辯彭作豪與原告間之債權移轉協議係基於通謀虛偽之意思而做成云云，惟並未舉證以實其說，況且原告與彭作豪間縱使為行使權利而為債權讓與，亦與通謀虛偽意思表示有間，併此說明。４從而，彭作豪以債權移轉協議將附表一之土地應有部分及系爭調解筆錄之權利義務讓與原告，被告彭文豪又怠於行使權利，未請求被告雲富志塗銷虛偽設定之系爭抵押權，則原告基於債權人之地位，依民法第242條、第113條、第767條之規定，代位被告彭文豪請求被告雲富志塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

(三)綜上所述，原告依民法第87條第1項之規定，請求確認被告彭文豪、被告雲富志間就坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地（面積15240.34平方公尺，權利範圍1/2）於107年7月26日所為設定債權額2,500元之普通抵押權之物權行為及債權行為無效；及依民法第242條、第113條、第767條之規定請求被告雲富志將第1項抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原告先位之訴既為有理由，本院自無庸就其備位之訴加以裁判，附此說明。

乙、反訴部分：

壹、程序部分：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、4項定有明文。查反訴原告提起反訴，核與民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項規定無違（詳見下述貳、四、(一)）。反訴原告對反訴被告3人提起反訴後，具狀撤回對反訴被告彭作豪、柯秋霞之反訴（見本院卷四第169頁），惟反訴被告彭作豪、柯秋霞於10日內具狀提出異議不同意反訴原告撤回其訴（見本院卷四第181頁），稽諸上開說明，本院仍應就反訴被告3人部分為審理判決。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、5款、第2項定有明文。本件反訴原告提起反訴時原係依民法第244條之規定聲明請求：「一、反訴被告彭作豪及反訴被告彭力善就附表三所示不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷。二、被告彭力善應將附表三所示不動產以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。」（見本院卷一第251頁）；嗣於訴訟進行中，追加民法第226條第1項、第179條之規定為請求權基礎（見本院卷二第336至343頁、本院卷四第257頁），又迭經聲明之變更，再追加柯秋霞為反訴被告 (見本院卷四第17至21頁)，最後變更聲明如下述貳、一、(四)(見本院卷四第257頁)。反訴原告追加後之訴與起訴時，均係基於系爭調解筆錄，主張其為反訴被告彭作豪之債權人，撤銷反訴被告彭作豪將附表一所示反訴原告之土地應有部分移轉予反訴被告彭力善之債權行為及物權行為，僅因調查發現反訴被告彭作豪係以附表三所示之歷程，經反訴被告柯秋霞輾轉移轉土地應有部分，始追加反訴被告柯委霞及變更聲明，經核係基於同一基礎事實，且就如附表三所示土地應有部分移轉之法律行為是否應予撤銷，對於反訴被告3人必須合一確定。另反訴原告追加第1項聲明請求損害賠償，反訴被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加。至於反訴原告追加第7項聲明，請求反訴被告彭作豪應將附表一所示反訴原告之土地應有部分移轉登記返還予反訴原告部分，則經反訴被告當庭表示同意追加（見本院卷四第257頁），核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、反訴原告主張：

(一)反訴被告彭作豪明知如附表二所示土地（即系爭調解筆錄第4項所指土地）之徵收補償款無法領取，竟故意隱匿，以不能給付之土地徵收款為標的，與反訴原告所有如附表一所示之土地（即系爭調解筆錄第1項所指反訴原告之土地應有部分）進行互易，而於106年7月28日在臺灣高等法院105年度上移調字第215號請求分割共有物事件與反訴原告成立調解。反訴原告嗣依系爭調解筆錄內容將附表一所示土地應有部分移轉予反訴被告彭作豪；然反訴被告彭作豪未依約於調解成立之日起半年內委任律師向政府機關請求給付徵收補償費等行政爭訟程序、遲未將附表二所示土地徵收補償費1/3給付予反訴原告。是本案係因可歸責於反訴被告彭作豪之事由，致給付不能，反訴原告自得依民法第226條第1項給付不能之規定請求反訴被告彭作豪賠償損害。又依系爭調解筆錄內容，反訴原告可分得之土地徵收補償費為11,098,858元（33,296,574×1/3＝11,098,858），因考量裁判費負擔之能力，僅為一部請求即167萬元。

(二)反訴被告彭作豪未依系爭調解筆錄之約定履行，復將附表三所示土地先後以夫妻間贈與及贈與之原因，以附表三所示之過程，移轉登記予反訴被告柯秋霞、彭力善，反訴被告柯秋霞再將受贈與之部分贈與予反訴被告彭力善，前揭贈與之債權行為、物權行為行為顯已違反系爭調解筆錄之約定，並有害於反訴原告對於反訴被告彭作豪之債權，反訴原告自得依民法第244條第1項之規定，請求撤銷反訴被告彭作豪、彭力善間、反訴被告彭作豪、柯秋霞間，及反訴被告柯秋霞、彭力善間就附表三土地之債權行為及物權行為。再依民法第244條第4項之規定，請求塗銷附表三所示土地以贈與為登記原因之所有權移轉登記。

(三)反訴被告彭作豪未依系爭調解筆錄第四點之約定，於調解成立半年內向政府機關提起行政爭訟請求給付徵收補償費，並將徵收補償費1/3之金額給付予反訴原告，反訴原告已於107年1月8日、110年3月23日以存證信函催告反訴被告彭作豪依約履行，惟反訴被告彭作豪仍未履行上開義務，反訴原告以110年4月12日反訴聲明狀，送達反訴被告解除系爭調解筆錄之契約。且反訴被告彭作豪輾轉將附表三所示土地應有部分移轉予反訴被告彭力善之物權移轉行為業經撤銷，系爭調解筆錄之契約再經解除，則反訴被告彭作豪並無保有該等土地之法律上原因，爰依民法第179條之規定，請求反訴被告彭作豪返還附表一所示反訴原告之土地應有部分。

(四)反訴訴之聲明：１反訴被告彭作豪應給付反訴原告167萬元，及自107年1月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。２反訴被告彭作豪與反訴被告彭力善間就如附表三所示不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均應撤銷。３反訴被告彭作豪與反訴被告柯秋霞間就如附表三所示不動產所為夫妻贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均應撤銷。４反訴被告柯秋霞與反訴被告彭力善間就如附表三所示不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均應撤銷。５反訴被告柯秋霞就如附表三所示不動產以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。６反訴被告彭力善就如附表三所示不動產以贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。７反訴被告彭作豪應將如附表三所示不動產移轉登記返還予反訴原告。８第一項聲明反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

(一)反訴原告所提反訴與本訴之標的及其防禦方法並無相牽連之情，且當事人不同，依法應予駁回。如附表二所示之土地係作為政府道路使用，因新竹縣政府財政拮据，多年來未曾發放補償金，且系爭調解筆錄係言明「將來」如經政府徵收時，彭作豪同意將徵收補償費給付1/3予反訴原告，故上開約定乃繫於將來不確定之事實，反訴被告彭作豪方有所謂給付之義務，與移轉附表一所示土地間顯無同時履行抗辯權之問題，亦無對價關係或前後履行關係；況反訴被告彭作豪已向新竹縣政府申請發放補償費，但無結果，反訴被告彭作豪自無可歸責之事由。又如附表二所示之土地目前仍登記在反訴被告彭作豪名下，現況亦未變更，仍做道路用地使用，反訴原告就附表二所示土地之徵收補償費預期利益仍然存在，僅暫時無法領取，故無所謂損害可言。至反訴原告指稱反訴被告彭作豪之訴訟代理人於臺灣高等法院進行調解時，曾表示於調解成立之日起半年內委任律師向政府機關請求給付徵收補償費等行政爭訟程序云云，然上情至多僅屬要約之提出，反訴原告未於相當時間內承諾，自不構成雙方之協議。

(二)反訴答辯聲明：１反訴原告之訴駁回。２如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院協同兩造整理反訴部分爭點如下：

(一)本件反訴，程序上是否合法？

(二)反訴原告主張反訴被告彭作豪未履行系爭調解筆錄第四點義務，致其受有新台幣11,098,858元之損害，一部請求反訴被告彭作豪給付167萬元及法定遲延利息，有無理由？反訴被告彭作豪抗辯系爭調解筆錄第四點之條件尚未成就，且政府財源不足未能辦理徵收補償，非可歸責於反訴被告彭作豪，反訴原告無債務不履行損害賠償請求權，是否可採？

(三)反訴原告主張106年7月28日調解程序筆錄中反訴被告彭作豪及其代理人同意於調解成立之日起半年內向政府機關請求給付徵收補償費等行政爭訟程序，反訴被告彭作豪未履行，應負損害賠償責任，有無理由？反訴被告抗辯調解程序筆錄之記載並非雙方之契約，且反訴被告彭作豪已於半年內向新竹縣政府申請徵收補償，反訴原告不得請求賠償，有無理由？

(四)反訴原告主張對反訴被告彭作豪有前揭損害賠償債權，依民法第226條之規定請求損害賠償，併依民法第244條第1項之規定，請求撤銷反訴被告間以贈與為原因移轉附表三所示之土地應有部分之債權行為及物權行為，應否准許？

(五)反訴原告依民法第179條之規定，請求反訴被告彭作豪移轉返還附表一所示其所有之土地應有部分，應否准許？

四、得心證之理由：

(一)反訴原告提起本件反訴之程序合法：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。而前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定要旨參照）。查本件本訴原告係以其受讓彭作豪基於系爭調解筆錄取得之債權，依民法第87條第1項、第242條、第113條、第767條、第184條之規定(先位之訴)，或依民法第244條第1、2、4項之規定(備位之訴)，請求被告彭文豪、雲富志塗銷系爭抵押權；反訴原告則係以反訴被告彭作豪未履行系爭調解筆錄之約定，據以請求反訴被告彭作豪賠償給付不能之損害，及撤銷反訴被告3人間如附表三所示土地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，及請求塗銷附表三所示土地所有權移轉登記，暨請求將如附表三所示土地移轉登記返還予反訴原告等情，經核反訴原告提起之反訴與本訴原告所提之本訴，均涉及系爭調解筆錄之履行，核屬當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，且反訴原告以反訴被告彭作豪未履行系爭調解筆錄之約定，解除該系爭調解筆錄契約之主張如有理由，本訴原告彭力善即因未對本訴被告彭文豪取得債權，其主張民法第242條之代位權及第244條撤銷權即無理由，是反訴之准駁將影響本訴之判決結果，足認本訴與反訴間之原因事實具有共通性及牽連性，相關訴訟及證據資料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，應認反訴原告所提反訴與前揭規定相合，應予准許。

(二)反訴原告主張反訴被告彭作豪未履行系爭調解筆錄第四點之義務，致其受有新台幣11,098,858元之損害，一部請求反訴被告彭作豪給付167萬元及法定遲延利息，為無理由：　１按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解，並應通觀全文，斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院86年度台上字第3042號判決意旨參照）。經查，系爭調解筆錄第四點約定「彭作豪名下所有如附件表二（即本判決附表二）所示之土地，將來如經政府徵收時，同意將所有徵收補償費，各給付1/3予彭文豪、彭敏協」（見不爭執事項(一)）。上開條款已載明：附表二所示土地於106年7月28日調解成立時，登記為反訴被告彭作豪所有，待日後該等土地經國家徵收，反訴被告彭作豪領得補償費時，反訴被告彭作豪負有將補償費款項各給付1/3予反訴原告、彭敏協之義務，即反訴被告彭作豪係待附表二所示土地將來遭徵收，其領得徵收補償費時，始對反訴原告負給付之義務，實無當事人真意不明，而應另行解釋調解條款之情事。且系爭調解條款既約定反訴被告彭作豪於附表二所示土地經徵收領得補償費之條件成就時，方有給付之義務，則其給付義務與反訴原告應移轉其所有附表一所示土地應有部分予反訴被告彭作豪之給付義務，自無同時履行之性質。又因反訴被告彭作豪所負之債務為金錢給付之債，亦無反訴原告所指契約標的給付不能之問題。另新竹縣政府、竹東鎮公所雖均函覆目前財源拮据無法負擔全數私有既成道路徵收補償費，亦無法確定期限辦理補償（見不爭執事項(三)），惟亦未排除待財政情形改善後逐年辦理徵收或以他法補償既成道路坐落土地所有人，前揭條件並非確定不成就，故反訴原告主張系爭調解筆錄第四點係以不能之給付為契約標的，或約定之條件確定不成就云云，均難認有理。２再觀諸反訴被告提出訴外人彭子豪、反訴原告、反訴被告彭作豪90年5月8日簽訂之契約書(下稱90年契約書)亦約定「另外被徵用之長春路既成道路，日後政府機關如有補償時，除甲乙丙三方均分外，乙丙雙方（指訴外人彭子豪、反訴被告彭作豪）亦應酌情給予甲方（指反訴原告）出力奔走之車馬費」(見本院卷二第280頁)，足認訴外人彭子豪、反訴原告、反訴被告彭作豪於90年間即約定由三房均分附表二所示土地之經濟利益，惟因土地作為道路使用，又未經徵收為公有，故約定未來取得徵收補償費時，應由其等均分款項。彭子豪死亡後由彭敏協繼承，再與反訴原告、反訴被告彭作豪達成系爭調解筆錄第四點有關土地徵收補償費之約定，此顯係延續90年契約書之約定而來。並且，90年契約書中記載反訴原告曾為請求國家徵收土地一事奔走乙情，亦可推知反訴原告於106年7月28日簽立系爭和解筆錄時，已知悉徵收補償費並非一經申請即可取得，且亦知悉附表二所示土地自反訴原告於90年間奔走請求徵收起，已經過十餘年，仍未能領得徵收補償費之事實，故反訴原告並未誤認反訴被告彭作豪可立即取得徵收補償費，仍與反訴被告彭作豪、彭敏協達成系爭調解，其主張受反訴被告彭作豪詐欺始同意系爭調解筆錄第四點之條款云云，並無可採。３因此，附表二所示土地既因新竹縣政府及竹東鎮公所財源拮据無法負擔徵收補償費，迄今未經徵收，則系爭調解筆錄第四點之條件尚未成就，反訴被告彭作豪並無給付徵收補償費1/3予反訴原告之義務，反訴原告主張反訴被告彭作豪未履行系爭調解筆錄第四點之約定，致其受有損害，並依民法第226條之規定請求損害賠償，為無理由。

(三)反訴原告主張106年7月28日調解程序筆錄中反訴被告彭作豪及其代理人同意於調解成立之日起半年內向政府機關請求給付徵收補償費等行政爭訟程序，反訴被告彭作豪未履行，應負損害賠償責任，為無理由：１按法院書記官應作調解程序筆錄，記載調解成立或不成立及期日之延展或訴訟之辯論，民事訴訟法第421條第1項本文定有明文。又言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，並將下列各款事項，記載明確：一、訴訟標的之捨棄、認諾及自認。二、證據之聲明或捨棄及對於違背訴訟程序規定之異議。三、依本法規定應記載筆錄之其他聲明或陳述。四、證人或鑑定人之陳述及勘驗所得之結果。五、不作裁判書附卷之裁判。六、裁判之宣示；除前項所列外，當事人所為重要聲明或陳述，及經曉諭而不為聲明或陳述之情形，審判長得命記載於筆錄，民事訴訟法同法第213條亦有明定，上開規定依同法第421條第4項於調解程序筆錄準用之。依上可知，調解程序筆錄準用訴訟程序中之言詞辯論筆錄之規定，其內容著重於記載調解程序進行之要領，及記錄發生程序法上效力之各類當事人陳述，此與民事訴訟法第421條第3項所定調解成立時應送達於當事人及參加調解利害關係人，並依其內容發生與確定判決同一效力之調解筆錄有所不同。２經查，反訴被告彭作豪之訴訟代理人於106年7月28日臺灣高等法院105年度上移調字第215號調解程序中表示：「同意於調解成立之日起半年內向政府機關請求給付徵收補償費等行政爭訟程序」，並經記載於調解程序筆錄中（見不爭執事項(二)），惟依上開規定，前揭陳述並非調解筆錄之內容，並不具與確定判決同一之效力。再者，反訴被告彭作豪確已於調解成立之日起半年內之107年1月25日函請新竹縣政府徵收附表二所示5筆土地，新竹縣○○○○○○○鎮○○○○○○○○0000○0000地號為決定，惟2機關均函覆因財政無法負擔徵收補償而否准反訴被告彭作豪之申請(見不爭執事項(三))，是反訴被告彭作豪業於期限內向政府機關請求給付徵收補償費，足堪認定。３反訴原告雖主張反訴被告彭作豪未依調解程序筆錄之約定委任律師提起行政爭訟，因此未能領得徵收補償費，造成反訴原告之損害云云。惟按「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」為司法院大法官以釋字第400號解釋所闡釋。依其意旨，認既成道路符合成立公用地役關係之要件者，國家應徵收給予補償，要求各級政府應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，惟仍指出各級政府應依法律之規定辦理徵收，並無賦與既成道路之私有土地所有人依該解釋請求徵收之意思(最高行政法院107年度判字第640號判決意旨參照)。依上開最高行政法院判決意旨，我國行政訴訟實務上並未承認既成道路土地所有權人具有請求國家徵收土地之主觀公權利，反訴被告彭作豪縱提起行政爭訟，亦無權利可對新竹縣政府及竹東鎮公所主張，則反訴被告彭作豪於其徵收土地之申請遭駁回後，雖未委任律師提起行政爭訟，亦不能認反訴原告未取得1/3徵收補償費，與反訴被告彭作豪未提起行政爭訟間具有因果關係。從而，反訴原告主張反訴被告彭作豪未履行調解程序筆錄之內容，依民法第226條應負損害賠償責任，為無理由。

(四)反訴原告主張對反訴被告彭作豪有前揭損害賠償債權，依民法第226條之規定請求損害賠償，併依民法第244條第1項之規定，請求撤銷反訴被告間以贈與為原因移轉附表三所示之土地應有部分之債權行為及物權行為，為無理由：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。反訴原告固主張反訴被告彭作豪以贈與為原因，以附表三所示之過程，輾轉移轉附表一所示反訴原告所有土地應有部分予反訴被告彭力善，其間之債權行為、物權行為均有害於其對反訴被告彭作豪之損害賠償債權，依民法第244條第1項應予撤銷云云。惟查，反訴原告對反訴被告彭作豪並無損害賠償債權，業經本院認定如前，則反訴原告上開主張亦無理由，應予駁回。

(五)反訴原告依民法第179條之規定，請求反訴被告彭作豪移轉返還附表一所示其所有之土地應有部分，為無理由：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416條第2項亦有明定。反訴原告主張反訴被告彭作豪未依系爭調解筆錄第四點之約定，向政府機關提起行政爭訟請求給付徵收補償費，並將徵收補償費1/3之金額給付予反訴原告，違反系爭調解筆錄之約定，反訴被告彭作豪經催告仍未履行，反訴原告得解除系爭調解筆錄之契約，且反訴被告彭作豪輾轉將附表一所示土地移轉予反訴被告彭力善之物權移轉行為業經撤銷，系爭調解筆錄之契約再經解除，則反訴被告彭作豪並無保有該等土地之法律上原因云云。惟查，反訴原告主張依民法第244條第1項之規定撤銷反訴被告彭作豪以附表三之過程輾轉贈與附表一所示反訴原告所有土地應有部分予反訴被告彭力善之債權、物權行為，並無理由，已如前述，則於本件言詞辯論終結時，附表三所示土地仍為反訴被告彭力善所有，反訴被告彭作豪並未受有如附表三所示土地之利益，反訴原告向反訴被告彭作豪請求返還不當得利，已無理由。再者，系爭調解筆錄第四點係約定如附表二所示之土地經國家徵收，反訴被告彭作豪領得徵收補償費時，始有給付其中1/3款項予反訴原告之義務，是反訴被告彭作豪並未違反系爭調解筆錄之約定，從而，反訴原告主張解除契約，依民法第179條之規定，請求反訴被告彭作豪移轉返還附表一所示其所有之土地應有部分，為無理由。

(六)綜上所述，反訴原告提起本件反訴固屬合法，惟其主張反訴被告彭作豪未委任律師向政府機關請求給付徵收補償費，並將領得之徵收補償費1/3款項給付予反訴原告，違反系爭調解筆錄第四點或調解程序筆錄之約定，應負損害賠償責任，為無理由；反訴原告另依民法第244條第1項之規定，請求撤銷反訴被告彭作豪以附表三所示過程輾轉將附表一所示反訴原告所有土地應有部分贈與反訴被告彭力善之債權行為、物權行為；及依民法第179條之規定，請求反訴被告彭作豪移轉返還附表一所示反訴原告所有土地應有部分，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明

丁、據上論結，本訴部分原告之訴為有理由，反訴部分反訴原告之訴為無理由，分別依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。