臺灣士林地方法院100年度訴緝字第6號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴緝字第6號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

余聲煥

指定辯護人

高木蘭律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第670 號），本院判決如下：

主文

事實

一、余聲煥前於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度易字第408 號判決判處有期徒刑3 月確定，於93年3 月16日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國93年7月27日晚間7 時13分許，接聽由鄧福民自門號0000000000號行動電話撥入其所使用之門號0000000000號行動電話，由鄧福民向余聲煥表示要購買新臺幣（下同）5 百元之第二級毒品甲基安非他命，余聲煥同意並要鄧福民等一下前往伊位在臺北市○○區○○街7 號2 樓住處，嗣余聲煥又於同日晚間7 時20分許，以所持用門號0000000000號行動電話撥打至鄧福民持用之門號0000000000號行動電話，告知鄧福民等一下過來伊住處，相約見面，嗣於同日晚間7 時20分後某時，鄧福民前往余聲煥位在臺北市○○區○○街7 號2 樓住處，由余聲煥交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包予鄧福民，並向鄧福民收取對價5 百元，而販賣第二級毒品予鄧福民1 次。嗣經警對余聲煥所使用前開門號0000000000號行動電話，及鄧福民所使用前開門號0000000000號行動電話執行通訊監察後，於民國93年9 月3 日下午4 時許，持本院所核發之搜索票在余聲煥位在臺北市○○區○○街7 號2 樓住處執行搜索，扣得其供己施用之甲基安非他命1 包（毛重0.40公克，淨重0.23公克，取0.01公克鑑驗，餘0.22公克，已於其施用案件中宣告沒收銷燬）、門號0000000000號SIM 卡1 張，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又所謂「與審判中不符」，即其「必要性」之具備，乃指其陳述自身前後之不符（應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或其前甚為詳細，於後則過於簡略，均亦屬之），或與審判中之其他證據相互齟齬，致就「主要事實」應為相異之認定者是。而所謂「較可信之特別情況」，則應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，即祇重其陳述內容是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。蓋後者實乃「證明力」之問題，非於「證據能力」層次所應論斷。是若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認有證據能力。本件證人鄧福民於警詢中之陳述與其於本院94年訴字第180 號94年11月7日審理時之供述有部分陳述不符之情形，已足可導致本案被告涉案情節即主要事實之相異認定，此之「不符」，當已合於上開規定所稱「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」。又本院審酌證人鄧福民於警詢時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之證述，或事後串謀而為迴護被告之機會，足認其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，則依上說明，其於警詢時之證言，對於被告自有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。證人鄧福民、郭大恆前於偵查中所為陳述，均經依法具結，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當有證據能力，嗣於本院審理中到庭作證，上開證人復經被告及其辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。

三、又有關通訊監察部分，辯護人辯稱：卷內監聽譯文無監聽錄音帶可供查證，且監聽對象係綽號「小金」之人，並非被告，監聽不合法，無證據能力云云，惟查：臺北市政府警察局刑事警察大隊95年11月1 日北市警刑大六字第09532639800號函覆本院稱：本件通訊監察錄音帶，仍未能尋獲等語（本院94年度訴字第180 號卷㈠第260 頁），是有關公訴人所提監聽譯文（臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第65至68頁），即乏來源資料可供核對，辯護人指因此欠缺監聽錄音帶可供核對，即非無據，然上開通訊監察譯文中93年7 月27日晚間7 時13分、20分之通聯譯文部分，業據證人即通話人鄧福民於偵訊、本院証稱：該譯文確實是我們購買毒品的內容，確係我與被告余聲煥對話內容等語（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第98頁，本院94年度訴字第180 號卷㈠第184 頁）；被告亦於審理中坦承上開通訊監察譯文中93年7 月27日晚間7 時20分之通聯譯文係伊與證人鄧福民之通話無誤；又證人即製作上開譯文之警員郭大恆於偵訊及審理中均證稱：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第65頁以下通訊監察譯文是伊根據監聽錄音製作之紀錄，內容與通訊監察譯文相同，（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第94頁、第100 頁背面），則此部分譯文，雖無錄音帶可供核對，惟業經該監聽之發話人及製作人指認無訛，於形式上已足認係真實，自有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、訊據被告余聲煥固坦承門號0000000000、0000000000號行動電話係伊所持用，並有以門號0000000000號行動電話於93年7 月27日晚間7 時20分與證人鄧福民通話等事實（見臺灣士林地方法院檢察署93年度核退字第2458號卷第14頁、本院100 年度訴緝字第6 號卷第104 頁），然矢口否認有前開販賣第二級毒品予證人鄧福民犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給鄧福民，伊只有幫他跟藥頭調過毒品云云。惟查：

㈠上揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，迭據證人鄧福民於警詢中證稱：「我有向1 名綽號『小余』之男子購買安非他命毒品，我每次交易都是打他0000000000號行動電話，約定時間及金額後，再到他臺北市○○區○○街7 號2 樓住處，向他購買毒品的時間大約是93年5 月中旬開始至同年8月底左右，總共購買10餘次，每次交易的金額為1 千元不等，1 千元約購買0.5 公克之安非他命毒品」等語（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第37、38頁），又於偵查中具結證稱：「（提示警詢筆錄，問：93年9 月14日警詢筆錄所言是否實在？）均實在。我是從93年5 月開始跟被告購買毒品，都是打電話跟他約以後，再去他家拿毒品之方式向他購買毒品，交易地點都在被告臺北市○○區○○街7 號2 樓住處」、「（問：與被告聯絡購買毒品之電話？）00 00000000 」、「（提示93年7 月27日晚間7 時13分通訊監察譯文，問：這是否是你與被告通話之內容？）是。這確實是我們購買毒品之內容」等語（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第97、98頁），又於審理中證稱：「（問：93年5 月至8 月止，你所用的安非他命來源為何？）跟被告拿的」、「（問：提示警詢筆錄，在警詢中稱有跟綽號『小余』之人購買安非他命10餘次，每次1 千元不等，所述是否實在？）實在」、「（問：你跟被告購買安非他命之地點在哪裡？）在他大興街的家」、「（問：93年8月底以前你跟被告電話聯絡的頻率？）要買毒品的時候才會有聯絡」、「（問：你跟被告購買安非他命是否有講要買的數量、金額？）我都講金額」、「（問：提示臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第65頁通訊監察譯文，問：93年7 月27日晚間7 時13分、20分許之通話譯文，是否你跟被告對話的內容？）是」、「（問：當天確實有跟被告買到安非他命？）當天確實有到被告家去用」、「（問：這兩通跟被告通電話，你的行動電話號碼0000000000、0000000000號是否你使用？）0000000000號是我使用，0000000000號可能是跟朋友借電話」、「（問：買安非他命回去後，有無秤重量？）沒有」、「（問：跟被告交易毒品都是用現金嗎？）1 、2 次是現金」等語（見本院94年度訴字第180 號卷第18 2至187 頁）。就有關毒品交易之聯繫方式、所交易之毒品種類、交易期間、地點、價格及現金交易方式等基本事實前後所述情節均相符一致。

㈡參以卷附93年7 月27日晚間7 時13分證人鄧福民以門號0000000000號行動電話撥打至被告持用之門號0000000000號行動電話，及同日晚間7 時20分被告以持用之門號0000000000號行動電話撥打至證人鄧福民所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第65頁），核與證人鄧福民上開證述情節內容相符。足證被告與證人鄧福民達成上開買賣5 百元甲基安非他命之合意後，相約由證人鄧福民前往被告住處，嗣被告又打電話與證人鄧福民聯絡稱等一下過來，可知被告與證人鄧福民相約交易之地點係在被告位在臺北市○○區○○街7 號2 樓住處無誤，而證人鄧福民於審理中證稱：93年7月27日與被告為上開通話後，伊確有前往被告家中交易毒品，已如前述，是被告與證人鄧福民於93年7 月27日晚間7 時13 分 通話後，確有達成販賣第二級毒品甲基安非他命5 百元1小 包之合意，並約定實際交易地點在被告位在臺北市○○區○○街7 號2 樓住處，且證人鄧福民確有於上開通話後某時，至該交易地點，交付5 百元予被告，並由被告交付甲基安非他命1 包無誤。

㈢至於證人鄧福民雖於審理中改稱：「（問：每次都是跟被告現金交易嗎？）1 、2 次是現金，其他都是用差的，就是等於被告請我」、「（問：每次交易的數量？）不一定，1 千元1 包，沒有人在買5 百元的」云云（見本院94年度訴字第180 號卷第189 頁），惟查，證人鄧福民已於警詢、偵查中證述：伊向被告購買毒品都是現金交易，且迭於警偵訊及審理中均證稱：卷附93年7 月27日晚間7 時13分、20分之通訊監察譯文即係伊與被告購買毒品之通話內容等情，顯見證人鄧福民嗣於審理中所改稱：「等於被告請我」、「沒有人在買5 百的」云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。

㈣此外，復有臺灣士林地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊93年9 月3 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第49至52頁），及扣案供被告聯絡販賣上開毒品所用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張扣案可資佐證。

㈤按販賣、轉讓或持有第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，且第二級毒品甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；而本件被告所購入之第二級毒品甲基安非他命雖難以確認其純度、價格及重量，然第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，是被告所販入第2 級毒品甲基安非他命之價格必較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。綜上，足認證人鄧福民上開證詞具有憑信性，堪以採信，被告上開所辯未販賣第二級毒品予證人鄧福民云云，無足可採。綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告所為上開行為後，毒品危害防制條例第4 條業已修正，並於98年5 月20日公佈，經查：販賣第二級毒品部分：修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。又本件被告就被訴販賣第二級毒品犯行，未曾併於偵、審中自白，是以被告尚無修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，併此敘明。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重者外，依法加重其刑。爰審酌被告非法販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，所販賣甲基安非他命數量非鉅，所得不多，兼衡被告品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯後矢口否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。本件原搭配門號0000000000號、0000000000號使用之行動電話，被告於審理中供承：伊當時只有1 支手機等語，是搭配該等門號之手機1 支係為被告所有，且係供販賣毒品所用之物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，又被告販賣第二級毒品所得5 百元，亦未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段諭知沒收，並諭知搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話1 支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣第二級毒品所得5 百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之門號0000000000號及未扣案之門號0000000000號SIM 卡，因被告於審理中供稱：伊不記得SIM 卡是否是伊所申辦等語，又上開門號93年7 月間之申辦人因查詢年限逾5 年，已無法查知，有本院公務電話記錄1 紙在卷可查（見本院100 年度訴緝字第6 號卷第109 頁），是尚乏證據證明該等SIM 卡為被告所有，雖為被告販賣第二級毒品所用之物，惟仍不予宣告沒收。末查，扣案之安非他命吸食器2 個，難認與販賣毒品有所關聯，亦不予宣告沒收。

乙、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品之概括犯意，自93年5 月中旬起至同年8 月底止（除93年7 月27日），在臺北市○○區○○街7 號2 樓住處，藉0000000000號行動電話為聯絡工具，以每0.3 公克1 小包1 千元之價格，連續多次販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧福民等人，而認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條及第161 條第1 項分別定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；故製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「自稱購買或受讓毒品者」）所稱其向某人買受或受讓毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又前述自稱購買或受讓毒品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該自稱購買或受讓毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若自稱毒品購買或受讓者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣或轉讓毒品事實之認定時，因其所稱向某人購買或受讓毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明（96年度台上字第351 號判決意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告亦涉犯此部分之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人鄧福民之證述及通訊監察譯文為主要依據。然查：依證人鄧福民前開警偵訊及審理中之證述，僅概括稱伊自93年5 月起至同年8 月止，有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，每次購買1 千元不等，共有10餘次等情，是證人鄧福民就其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之次數、各次日期及金額均無法證述明確，且僅有證人鄧福民上開片面指證，觀諸卷附通訊監察譯文（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第670 號偵卷第65至68頁），除上開有罪部分外，並無證人鄧福民另向被告聯絡購買毒品之通聯紀錄，實乏其他補強證據可資佐證，本院自難遽依證人鄧福民之片面指證，遽認被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧福民等人之犯行。綜上，公訴人所舉上開事證，除證人鄧福民上開片面證述外，別無足以證明被告確有其他販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄧福民等人，或足資為證人鄧福民不利於被告供證之補強證據，故無以排除合理性之懷疑，形成被告確有上開販賣毒品犯行之確切心證，此外，復查無其他積極證據證明被告此部分犯罪，本應依法就被告此部分除前揭經本院論罪科刑外之販賣第二級毒品犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨係認被告所涉此部分販賣第二級毒品犯行，與前開經本院認定有罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，是本院就被告被訴此部分販賣第二級毒品犯行則不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官顏珮珊到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 楊皓清