臺灣士林地方法院100年度審訴字第749號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　100年度審訴字第749號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

劉天豪

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第883 號），本院判決如下︰

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉天豪係中華民國之後備軍人，原戶籍設在新北市○○區○○路1 段212 號3 樓，明知係後備軍人，居住處所遷移應依規定申報，以免國軍相關召集勤務通知無從送達，竟意圖避免召集，於100 年3 月1 日前某日，搬離上開住所且無故不依規定申報，其戶籍亦因未隨同遷離而於100 年3 月1 日遭強制遷移至新北市汐止區○○○路○ 段268 號6 樓新北市汐止區戶政事務所，致使新北市政府警察局汐止分局汐止派出所警員於100 年6 月9 日、10日，至新北市戶政事務所送達由新北市後備指揮部所發指定被告應於100 年6 月20日上午8 時許，至桃園縣中壢市○○路○ 段353 號陸軍第六軍團指揮部龍岡營區報到之陸軍回役（編號0029號）補服役期之臨時召集令無法送達於其本人，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，應依同條例第5 條之規定科刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又常備兵在現役期間停役、退伍或接受常備兵役軍事訓練期滿結訓為後備役者，為後備軍人，除有依法除役、免役、禁役、回役或喪失我國國籍，致消失其後備軍人身分者外，應受後備管理，於停役原因消滅時，應受臨時召集，回復現役，此為兵役法第27條第2 款、第28條、第37條第2 款所明定。再依妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款規定：「後備軍人意圖避免召集處理，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金」；同條第3 項規定：「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」；同法第6 條責規定：意圖避免動員召集或臨時召集，而有該條各款所列之行為之一者，處5 年以下有期徒刑。由上揭法條規定可知，該條例第10條第3 項之罪，須以行為人具「後備軍人身分」此一客觀構成要件，始有適用之餘地。至所謂「後備軍人」，係指前開兵役法第27條所定者，且依同法第28條第3 款規定，依法禁役者，消失其後備軍人之身分；而所謂「禁役」，依據兵役法第5 條第1 項第2 款規定：執行有期徒刑在監合計滿3 年者，禁服兵役，稱為禁役。是常備兵於現役期間，因案停役，雖執行期滿或經特赦後仍在役齡，如依上開兵役法第5 條第1 項第2 款規定，應予禁役，即消失其後備軍人身分，而無再受回役臨召，補服役期之必要與義務，自不能認為該當於妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項規定之構成要件，先予指明。

三、本件公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪嫌，無非係以法務部戶役政連結作業系統查詢結果、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷徙調查表、陸軍回役（編號0029號）補服役期之臨時召集令、新北市政府警察局汐止分局汐止派出所召集令交付通知及送達教召令之照片等文件為證，資為主要論據。訊據被告於檢察官偵查中對於其未依規定申報戶籍遷移，致使本件臨時召集令無法送達等情已坦承不諱，辯稱：伊戶籍不知道要遷到哪裡，現在戶籍在戶政事務所，且伊不知道徵召伊的是後備指揮部等語（參見100 年度偵緝字第883 號偵查卷第35頁）。經查：

㈠被告原設籍於新北市○○區○○路1 段212 號3 樓，惟早已遷離該址，復未依規定向主管機關申報，其戶籍亦因未隨同遷離而於100 年3 月1 日遭強制遷移至新北市汐止區戶政事務所，致使新北市後備指揮部所發指定被告應於100 年6 月20日上午8 時許，前往桃園縣中壢市○○路○ 段353 號陸軍第六軍團指揮部龍岡營區報到之陸軍回役（編號0029號）補服役期之臨時召集令無法送達予被告等情，業據被告自承不諱，復有上開法務部戶役政連結作業系統查詢結果、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷徙調查表、陸軍回役（編號0029號）補服役期之臨時召集令、召集令交付通知各1 紙及新北市政府警察局汐止分局汐止派出所送達教召令之照片2 張附卷可稽（參見100 年度偵字第9758號偵查卷第3 頁至第7 頁、第24頁），則被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使臨時召集令無法送達一節，堪予認定。

㈡惟被告前於90年間，因竊盜案件，經本院以90年度簡字第1496號判決處有期徒刑6 月確定；復於94年間，因違反動產擔保交易法及妨害兵役等案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第356 號判決處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月，上訴後，經臺灣高等法院以94年度上易字第1906號判決駁回上訴確定；又於96年間，因違反執役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以96年度訴字第57號判決處有期徒刑1 年4 月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第85號裁定減刑為有期徒刑8 月確定；再因違反執役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以97年度訴字第26號判決處有期徒刑1 年10月，上訴後，經國防部高等軍事法院以97年度上訴字第32號判決駁回上訴確定。上開各案件均經執行完畢，其合計在監執行有期徒刑達3 年又10日（包括羈押折抵150 日），既已逾3 年，符合前揭兵役法第5 條第1 項第2 款所列之禁役要件，且經北部地區後備指揮部以100 年12月23日後北動管字第1000010826號依法核定回溯至98年8 月6 日禁役生效，故已無辦理回役臨召、補服役期之必要與義務等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、新北市後備指揮部101 年2 月7 日後新北動字第1010001133號函及所附被告劉天豪之臺灣高等法院刑案紀錄簡覆表、北部地區後備指揮部（100） 北後禁字第1001085 號禁役證明書存根等文件附卷可佐（參見本院卷第5 至13頁、第33至36頁、第47至48頁），被告既已依法禁役而喪失後備軍人之身分，則新北市後備指揮部仍對其發出召集通知，自有違上開兵役法之規定，該召集通知對於被告不生效力，且因被告已非後備軍人，亦與前開妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項處罰規定之身分構成要件不合，自難以該罪相繩於被告。

四、綜上所述，被告客觀上雖有遷出戶籍地後，未依規定申報，致使臨時召集令無法送達之事實，惟因其早於98年間即喪失後備軍人身分，已無再服兵役之義務，自不能認被告上開行為該當於妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之構成要件，而遽以該項罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有如公訴人所指妨害兵役治罪條例犯行，本件犯罪係屬不能證明，揆諸首揭說明，自應為被告無罪判決之諭知。

五、末按，法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本件被告劉天豪經合法傳喚無正當理由不到庭，本院認本件係應諭知無罪之案件，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第306 條，判決如主文。

本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳