臺灣士林地方法院100年度訴字第265號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第265號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

江俊諺

選任辯護人

江鶴鵬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7896號），本院判決如下：

主文

事實

一、江俊諺前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1513號判決處有期徒刑3 月確定，於民國100 年4 月11日執行完畢。猶未悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得運輸、持有，竟基於與綽號「阿猴」之成年男子（真實姓名年籍不詳，下簡稱「阿猴」）共同運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，使用其所有之門號為0000000000號之SAMSUNG 牌手機與「阿猴」聯繫自臺北運輸第三級毒品愷他命至嘉義之事宜，於100 年6 月23日凌晨3時 許，旋在新北市○○區○○街與中原路口之85度C 咖啡店附近自「阿猴」收受所交付之第三級毒品愷他命2 大包（含袋毛重2008.44 公克、驗餘毛重1989.01 公克、驗前總純質淨重1949.67 公克）欲運往嘉義縣，擬再交付予真實姓名年籍不詳之成年人，江俊諺隨即攜帶該2 包第三級毒品前往臺北市○○區○○路1 段209 號之臺北轉運站購買「阿羅哈客運公司」、預計於100 年6 月23日4 時10分許自臺北出發前往嘉義之客運車票，於候車之際即同日凌晨4 時35分許，在上址臺北轉運站候客處為警查獲並扣得江俊諺隨身背包內之第三級毒品愷他命2 包、其所有之SAMSUNG 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外。是本件扣案之第三級毒品2 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之鑑定報告所為關於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第206 條第1 項規定，均具有證據能力，合先說明。

二、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告前於偵查中檢察官訊問時、本院準備程序訊問時固然否認其前於警詢中所為自白之陳述，並辯稱係因遭刑求以致有自白云云，然迄本件審理前之最後一次準備程序（參本院卷第67頁背面）、言詞辯論審理時（參本院卷第89頁背面），則均撤回其前所為之刑求抗辯並為認罪答辯，且同意以其於警詢時之自白為證據，又查無其他積極證據以證明被告於警詢時之自白，有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，被告固然於初次自白後又反覆稱係遭刑求所為，然既然於審理時業已翻異前詞而承認該自白係出於自己自由意思所為並撤回刑求抗辯，顯見被告前所為刑求抗辯，應僅係初時否認犯行所為之抗辯之詞，被告於警詢、偵查中所為之自白應認係出於任意性所為，得採為認定被告犯罪之證據。

三、上揭事實，業據被告江俊諺於偵查中之警詢時、本院審理時均坦承不諱（參100 年度偵字第7896號卷第9 至13頁、本院卷第22至30頁），並有扣案之第三級毒品2 包、門號0000000000號SAMSUNG 手機1 支（含SIM 卡1 張）、阿羅哈客運購票證明1 紙（100 年度偵字第7896號卷第33頁）、台北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表1 紙、本院贓證物品保管單（100 年保管字第991 號）1 紙、警員職務報告書1 份（100 年度偵字第7896號卷第5 頁）、0000000000號手機通聯記錄1 紙（100 年度偵字第7896號卷第92頁至第93頁）等在卷可資佐證；又扣案之第三級毒品2 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以100 年7 月4 日刑鑑字第1000084191號毒品鑑定書認「經拆封檢視有2 袋，本局另分別予以編號1 、2 ，編號1 、2 ：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號編號1 鑑定：（一）驗前總毛重2008.44 公克（包裝塑膠袋總重約18.98 公克）（二）編號1 ：①淨重994.90公克，取0.45公克鑑定用罄，餘994.45公克。②檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K 他命）成分。③純度約98％。（三）依據抽測純度值，推估編號1 、2 均含愷他命之驗前總純質淨重約1949.67 公克」（見100年度偵字第7896號卷第67頁），確為第三級毒品愷他命無訛；被告前開自白與事實相符，被告有運輸第三級毒品愷他命之事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得擅自持有及運輸；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪；被告與綽號「阿猴」之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，應各論以共同正犯；被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪；另查：被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1513號判決處有期徒刑3 月確定，於民國100 年4 月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項 規定應加重其刑；又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為該條例第17 條 第2 項所明定，本件被告前於偵查中之警詢時迄本件審理中，均坦承犯行，雖其間曾對於警詢內容有刑求之抗辯，然經本院審理時隨即撤回其刑求抗辯而為認罪答辯，是仍無礙其確曾於偵查中為自白之事實，猶符合上開減刑要件，自應減輕其刑，並先加而後減其刑；爰審酌被告前科不良，又係累犯，不思從事正途，率爾與「阿猴」共同運輸第三級毒品愷他命，所為自無可取，而揆之運輸毒品數量達純質淨重1949.67 公克，數量非輕，若流入市面，所生危害匪淺，惟另審酌至被告與「阿猴」共同運輸第三級毒品愷他命之角色及犯罪分工各情，暨其智識程度、生活狀況及於本院審理時已坦承犯行之犯後態度等一切情況，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。此外，公訴意旨另以被告有毒品前科，本件又犯運輸毒品罪，併對被告求處刑前強制工作之處分等語，惟按刑事法保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣及正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的，司法院大法官釋字第528 號解釋文可供參考；本件被告固然犯運輸第三級毒品罪，前亦有施用毒品前科，然依據其庭訊所陳，仍有工作且生活正常，尚難認定被告有犯罪習慣，欠缺公訴意旨所指強制工作之法律要件，是尚無為是項宣告處分之必要，附此敘明。

五、末按鑑於第三級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11 條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有，而同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指所查獲者為施用、持有之第三級毒品而言；倘係所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬供犯罪《犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪》所用之物，其理至明）。同條例對於所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911 號判例要旨參照）。經查，扣案第三級毒品愷他命二包、毛重2008.44 公克，經扣除塑膠袋重18.98 公克，以及取驗之毒品0.45公克，驗餘毛重應仍有1989.01 公克（算法為2008.44-18.98-0.45=1989.01），經鑑定確屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按，其屬違禁物品無訛，依前開說明，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定諭知沒收；又按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第5336號判決意旨參照）；又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決可資參照）。經查，扣案之包裝毒品之包裝袋2 個為其共犯「阿猴」所有且供本件被告運輸第三級毒品犯罪所用之物；另被告所有使用之SAMSUNG 行動電話（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張）1 支，係供被告與共犯阿猴聯繫運輸毒品事宜之用，亦為被告所自認，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定諭知沒收。至於所查扣之另支NOKIA 牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支以及現金新臺幣60,600元，被告則稱為其個人所有且與本件犯罪無涉，且該現金則係被告所領取與預支之薪資，因均查無證據可證與本件犯罪有關，亦難僅憑查扣時為被告身上所攜帶即推論為受領運輸之報酬，是不另為沒收之諭知。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 黃潔茹