臺灣士林地方法院101年度簡上字第189號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第189號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

邱連山

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭中華民國101 年10月15日101 年度簡字第21號第一審簡易判決（原起訴案號：100 年度偵字第12419 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、邱連山前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以79年度訴字第186 號判決判處有期徒刑5 年6 月確定（下稱甲案），於民國81年12月21日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期有期徒刑2 年6 月7 日；次因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以83年度上訴字第130 號判決判處有期徒刑4 年6 月確定（下稱乙案），與前述甲案假釋經撤銷後之殘餘刑期接續執行，於85年6 月15日假釋出監，嗣經撤銷假釋，甲案及乙案應執行之殘餘刑期合計為有期徒刑4 年4 月29日；復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第796 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定（下稱丙案），與前述甲案及乙案假釋經撤銷後之殘餘刑期接續執行，於91年1 月3 日假釋出監，嗣經撤銷假釋，甲案、乙案及丙案應執行之殘餘刑期合計為有期徒刑3 年7 月28日；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以95年度上更（二）字第55號判決判處有期徒刑4 年，並經最高法院以95年度台上字第5366號判決駁回上訴確定（下稱丁案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第26號判決判處有期徒刑10月確定（下稱戊案），再由本院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就戊案所科之刑，以96年度聲減字第1870號裁定減刑為有期徒刑5 月，並與丁案所科之刑，定應執行有期徒刑4 年4 月，與前述甲案、乙案、丙案假釋經撤銷後之殘餘刑期接續執行，而前述甲案、乙案、丙案假釋經撤銷後之殘餘刑期於96年6 月9 日因縮刑期滿執行完畢（就本案成立累犯）後，再自96年6 月10日接續執行前開96年度聲減字第1870號裁定所定之執行刑，於99年11月19日假釋出監，嗣經撤銷假釋，前開96年度聲減字第1870號裁定所定之執行刑應執行之殘餘刑期為有期徒刑6 月1 日；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審簡字第1088號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱己案），與前述96年度聲減字第1870號裁定所定之執行刑應執行之殘餘刑期接續執行，而前述96年度聲減字第1870號裁定所定之執行刑應執行之殘餘刑期於101 年7 月12日執行完畢（就本案不構成累犯）後，再接續執行己案所科之刑，嗣己案所科之刑於101 年11月17日因縮刑期滿執行完畢（就本案不構成累犯）。

二、詎邱連山未知悔悟，明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得持有，竟於100 年10月1 日中午，在臺北市士林區延平北路7 段路邊，以新台幣（下同）1,000元之價格，向真實身分不詳、綽號「阿義」之成年男子，購得第一級毒品海洛因1 包（淨重約0.1 公克）而持有之。嗣警方於100 年10月4 日上午8 時30分許，在邱連山位於臺北市○○區○○路000 巷00號之住處執行搜索，查扣殘渣袋4只及塑膠鏟管2 支，經警將扣案之殘渣袋及塑膠鏟管送鑑後，鑑定結果均含有第一級毒品海洛因成分，上情始為警所悉。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項及第208 條第1 項分有明文。本件卷附憲兵司令部刑事鑑識中心100 年11月22日憲直刑鑑字第0000000000號函檢附之鑑定書，係臺灣士林地方法院檢察署檢察官囑託該鑑識中心就扣案之殘渣袋及塑膠鏟管是否含有毒品成分一節為鑑定，經該鑑識中心就上開扣案物以化學前處理法及氣相層析直譜分析法進行鑑定後，依鑑定經過所為之書面報告，與前揭規定並無不合，應具有證據能力。

貳、事實認定方面上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院101 年度簡字第21號卷第42頁反面、101 年度簡上字第189 號卷第35頁反面、101 年12月20日審判筆錄第2 、5 頁），且警方於前開時、地，查扣之殘渣袋及塑膠鏟管確含有海洛因成分一節，有憲兵司令部刑事鑑識中心100 年11月22日憲直刑鑑字第0000000000號函檢附之鑑定書附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第12419 號卷第58至59頁），足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告之犯行應堪認定。

叁、法律適用方面

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，被告於前開時間，向「阿義」購得海洛因而持有之，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪；又被告持有第一級毒品海洛因之數量僅為淨重0.1 公克，未達純質淨重10公克以上，自無從適用毒品危害防制條例第11條第3 項之規定。

二、被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案執行資料在卷供參（見本院101 年度簡上字第189 號卷第11至25、48至95頁），其受徒刑之執行完畢後，再為本件持有毒品之犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審認被告犯持有第一級毒品罪，事證明確，並審酌被告前有毒品前科，未知悛悔，復為本件犯行，惟其持有毒品之數量甚微，且所為本件犯行未危及他人，併其坦承犯行之犯後態度，兼衡犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，對被告量處拘役20日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，並就扣案含有微量且無從析離之第一級毒品海洛因之殘渣袋4 只及塑膠鏟管2 支，宣告沒收銷燬，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。至於檢察官以被告前已多次因施用第

一、二毒品案件，經法院判刑確定，且被告為本件犯行前，因另犯施用第一級毒品罪，經本院於100 年9 月6 日以100年度審簡字第1088號判決判處有期徒刑6 月，於100 年10月3 日判決確定，而被告所為本件犯行，雖係犯持有第一級毒品罪，然自本案查扣之殘渣袋及塑膠鏟管，可知被告持有第一級毒品之目的，顯意在施用，被告於前案甫經判決未及2月，不思悔改，再為本件犯行，足見被告確染有施用毒品之惡習，缺乏法治觀念，自治能力甚差，易受外界影響，需長時間與原有生活環境隔離，方足以斷絕成隱性藥物，原審就被告所為本件犯行，僅量處拘役20日，顯屬過輕，除難收矯治之效外，亦與國民感情不符，並有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，故請求撤銷原審判決，另為適當合法之判決等情提起上訴。惟宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、100 年度台上字第507 號判決可資參照）；本件原審量刑時，已審酌被告前因施用毒品案件經法院判刑之前科紀錄及被告持有毒品犯行未危及他人、犯後態度等情，且原審所定刑度未逾越法定刑度，復未濫用裁量權，參酌上開所述，即難謂有何違法之處，是上訴人以前詞提起上訴為無理由，應予駁回。至於被告所為本件犯行，係於前述甲案、乙案、丙案假釋經撤銷後之殘餘刑期於96年6 月9 日執行完畢後5 年以內所為，依法成立累犯，已如前述，原審判決所載被告因執行前述96年度聲減字第1870號裁定所定之執行刑，於99年11月19日假釋出監後，於100 年5 月14日因假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，被告所為本件犯行，距前案執行完畢日即100 年5 月14日未滿5 年，是被告所為本件持有毒品犯行成立累犯等情，雖屬有誤而應予更正，然此就被告所為本件犯行應成立累犯之認定並無影響，故無撤銷原判決之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 楊秀枝