臺灣士林地方法院101年度訴字第220號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第220號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

高漢霖

上列被告因毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第880號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、高漢霖前曾因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年11月1 日釋放。嗣又因施用第二級毒品，於98年7 月28日經本院以98年湖簡字第524 號判決判處有期徒刑4 月，經與其他案件，合併定應執行刑，於99年4月23日易科罰金執行完畢。其後再因施用第二級毒品，經本院分別以99年度審簡字第8 號、99年度審簡字第403 號各判決處有期徒刑5 月、6 月，合併定應執行有期徒刑10月確定，並於100 年2 月24日易科罰金執行完畢。

二、高漢霖於101 年3 月22日為警採尿前回溯5 日內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於101 年3 月22日14時30分許，在新北市淡水區下圭柔28 巷旁左側第一間鐵皮工廠內，因行跡可疑，為警經徵得其同意採集尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，故而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告對於本件扣案尿液之證據能力爭執如下(本院訴字卷第113頁):

（一）本案尿液不得採為證據，因裝封本案尿液之瓶口未採用十字封緘法，極容易遭有心人士調包、汙染。

（二）採證警員並未在被告面前進行封緘，現已無法調取採證攝影，予以釐清當時係在被告面前直接封緘。

（三）為保障被告人權，避免遭受有心誣陷，如檢方無法以人證以外之方法，於公開法庭證明合法採證，其尿液證據即應加以排除。

二、對於上開爭執，本院判斷如下:

（一）扣案尿液得否為本案證據，其在證據能力層次，僅處理警方是否合法取證，至於扣案尿液是否為被告所排放？可否證明被告有施用毒品之行為？則另屬證據證明力之範疇，並非證據能力之爭執階段所應處理，此核先敘明。

（二）被告所稱尿液檢體封存時，應採取十字封緘法乙節，查無相關法規有此明文規定。根據濫用藥物尿液採集作業規範（下稱採尿規範）第貳、六項下所規定: 「採尿前及採尿後，採尿人員應監管採尿容器及尿液檢體，檢體採集完畢後，應經適當封緘‧‧‧」，並無所謂檢體必須採取「十字封緘法」之規定。另外，執行本件採尿作業之員警張弘全於本院進行證據能力調查時，就本件採尿過程，證稱:「我們全部都全程錄影，我們當他（指被告）的面製作簽條，直接封緘，指印也是被告親自蓋的，這個封條如果拆封後，就沒有辦法修復。」（本院訴字卷第89頁）。由此可見，本案採尿樣本之封緘，具有不可回復性，一旦拆封，無法回復原狀，自可認已屬適當封緘，且應無再遭有心人士調包、汙染之疑慮。

（三）被告於本院審理中，極力否認採尿員警有當其面封緘採集尿液之情事，此一事實則關係到採尿規範第貳、五、（一五）項下所規定: 「尿液檢體於封緘前，應保持於受檢者及採尿人員之視線‧‧‧」是否已被遵守。為此，本院乃根據張弘全證詞中所稱有全程錄影乙事，向警方調查本案採尿過程之錄影存證光碟。然錄影存證內容，因已逾三個月保存日期，而調取未果，此有臺北市警察局北投分局102 年3 月13日北市○○○○○○00000000000 號函附卷可按。是此項爭議，必須由透過其他間接事證，加以推敲釐清。

（四）被告先前曾有施用毒品因而遭裁定送觀察、勒戒之紀錄，其後並有因施用毒品遭判處罪刑之情事多次（本院95年毒聲字第373 號裁定送觀察勒戒，本院98年度湖簡字第524號判決判處有期徒刑4 月、99年審簡字第8 號判決判處有期徒刑5 月、99年審簡字第403 號判決判處有期徒刑6 月、101 年訴字第23號判決判處有期徒刑7 月，以上均見台灣高等法院被告前案紀錄表），可見其先前已有多次遭採集尿液之經驗。倘此次警方採集尿液，與既有程序不同而有異，尤其是被告最在意之環節：未在受檢者面前封緘尿液檢體，被告應無不當場提出質疑之理。然本件不但未見被告於採尿過程中有任何提出質疑之情形，檢察事務官詢問被告對於採尿過程有無意見時，被告亦答稱：沒有意見（見偵卷第69頁，雖被告又辯稱：當時以為是在問以前的案子，但觀諸檢察事務官當日詢問內容，僅有本案查獲被告之時間、地點，當無與先前案件混淆之情形，另見本院訴字卷第122 頁）。由此可見，員警張弘全所證：當時係在被告面前封緘乙節，應可採信。

（五）刑事訴訟上對於待證事實之認定，並不以直接證據為限，即便是間接證據亦得作為待證事實之判斷基礎。此因直接證據並非必然存在，倘對事實之判斷，僅以直接證據為限，而捨一切間接證據於不用，即有可能阻礙真實之發現，而有害司法正義之實現。以本案而言，由於被告在偵查中均未對採尿程序提出爭執，以致喪失保存直接證據（採尿存證光碟）之契機，甚至能夠釐清事實爭議之證據（尿液中可能存在之人體表皮細胞，詳後）亦隨同滅失，倘於審判中又執著於必以直接證據始能作為判斷基礎，等同促使尿液受檢者盡量遲延提出爭執，以便在相關可供查證之證據均流失後，以缺乏直接證據為由，取得有利認定。如此等同鼓勵受檢者取巧投機，而有害司法正義。是被告僅以人權保障為由，要求不得使用間接情況證據作為判斷基礎，為無理由，無可採納。

（六）綜上所述，本件扣案尿液之採證，核無違法之處，扣案尿液，應有證據能力。

貳、犯罪事實之認定

一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：沒有施用毒品，扣案尿液應該不是被告所有等語。惟查：本件扣案尿液檢體係由警方依法採集自被告所排放之尿液，並依法加以封緘，此已經證人張弘全證述甚詳如前，並有被告本人簽名之尿液檢體委驗單在卷可憑（偵卷第15頁），而尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告（影本）附卷可證（偵卷第14頁），是被告在為警採尿前回溯5 日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，應可認定。

二、被告雖另請求將扣案尿液送請進行DNA 鑑定比對，以證明扣案尿液並非被告所有，惟經本院先後將本案兩瓶扣案尿液送請與當庭採集之被告口腔黏膜細胞樣本進行DNA 比對鑑定，內政部警政署刑事警察局均未能從扣案尿液中萃取出足量之DNA 加以檢測，其原因在於：尿液DNA 鑑定係針對隨尿液排除之少量脫落表皮細胞，因尿液內細胞量少且含菌量高，易使DNA 遭受破壞。此有內政部警政署刑事警察局101 年10月29日刑醫字第0000000000號鑑定書、101 年11月29日刑醫字第000000 0000 號以及該局101 年12月28日刑醫字第0000000000號函均附卷可按。此外，以目前刑事鑑定技術而言，僅有DNA 鑑定可對尿液進行人別個化鑑定，此亦經該局以102年4 月11日刑醫字第0000000000號函覆本院可憑。是被告關於尿液DNA 比對鑑定之請求，本院已盡量窮盡一切可能方法加以調查，冀望能以更直接之證明方法釐清被告之爭執主張，惟調查結果，均無從為被告有利之認定。實務上，亦均有相類似案例（尿液已無法進行DNA 比對），最終結果仍為有罪判決，可供參考（臺灣高等法院100 年度上更㈠字第289號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第737 號判決參照）。以上均應併此敘明。

參、論罪科刑之理由

一、被告先前曾因施用毒品，經觀察、勒戒釋放後，5 年內再有因施用毒品遭判處罪刑之紀錄，其詳細情形，已如犯罪事實首段記載，並有臺灣高法院被告前案紀錄表（下稱前案紀錄表）在卷可憑，本次犯行已屬三犯以上，參照最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議，本件起訴合於法定訴追條件，應先敘明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其施用前之持有行為，為施用行為吸收，不另論罪。被告曾有犯罪事實欄首段所載受刑之宣告及執行情形，此有前開前案紀錄表在卷可查，其受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告先前已有多次施用毒品遭判刑之前科紀錄，卻未能因此徹底戒除毒癮，顯然刑罰適應力薄弱；所為本件施用毒品犯行，僅為自我傷害行為；犯後矢口否認犯行，缺乏悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、適用之法律

一、刑事訴訟法第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第10條第1項。

三、刑法第11條前段、第47條第1 項。本案經檢察官郭季青到庭執行職務。

刑事第六庭法 官 陳彥宏

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。