臺灣士林地方法院102年度易緝字第7號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易緝字第7號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

廖政輯

選任辯護人

鄭又瑋律師

　　　　　　劉緒倫律師

　　　　　　劉力維律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第108 號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖政輯係台灣愷柏科技股份有限公司（下稱愷柏公司，設臺北市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓）之負責人，時常在胡娜經營之網球俱樂部打球，因而與胡娜熟識，明知愷柏公司於92年下半年度至93年2 月間已辦理過增資程序，且愷柏公司於92年11月19日所申請設立彰化銀行西內湖分行支票存款帳戶簽發之支票，因存款不足，退票金額為新臺幣（下同）982 萬8,000 元，財務已陷於窘困，清償能力已不佳，竟意圖為自己不法之所有，於民國93年3 月間，向胡娜誆稱：愷柏公司正辦理增資以進軍數位寬頻市場，目前股票市價每股約30餘元，若以每股10元價格認購，將有獲利差價可圖，且於隔月即93年4 月即可取得股票云云，致胡娜不疑有他而陷於錯誤，同意以每股10元代價，向廖政輯認購愷柏公司計畫發行增資股份共30萬股，並於93年3 月間，陸續以轉帳匯款及當面交付之方式，交付共計300 萬元予廖政輯。詎廖政輯取得上開300 萬元款項後，竟未用以辦理增資發行新股以投資數位寬頻市場，反而挪作其他之用，仍向胡娜佯稱愷柏公司已辦理該次增資成功，以之搪塞，俟於93年4 月底廖政輯仍未交付愷柏公司增資股票予胡娜。胡娜乃要求廖政輯退還上揭投資款項，廖政輯始簽立發票人為愷柏公司，發票日期為93年6 月30日、面額為340 萬元（另含借款40萬元在內）之彰化商業銀行西內湖分行支票（下稱系爭34 0萬元支票）1 紙予胡娜，而後又藉詞無力兌現償還，改交付發票人為愷柏公司，發票日期為93年10月10日、面額為30 0萬元之華南商業銀行龜山分行支票（下稱系爭300 萬元支票）1 紙予胡娜，並提供徐秀枝等人所有之愷柏公司股票為其擔保，惟前揭支票屆期仍不獲兌現，廖政輯避不見面，胡娜始知受騙。

二、案經胡娜訴請臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：被告廖政輯及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（本院卷第114 頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第65787 號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年度臺上字第491 號判決參照）。

㈠依告訴人胡娜之偵訊筆錄記載（94年度核退偵字第108 號卷第11頁至第12頁、第61頁至第62頁），就形式上觀之，該偵訊筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何怨隙，告訴人於偵訊時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形。且告訴人於偵訊時亦有告訴代理人陪同應訊，故其指訴應係出於其自由意識而為任意性之陳述。另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就告訴人於偵查中作證之外在環境及情況判斷，本院認告訴人於偵查中之陳述具有可信之特別情況。

㈡告訴人於偵查中時對於檢察官詢問之問題均能明確地回答，惟其在本院行交互詰問時對檢察官及辯護人之詰問，甚多回答「我不記得了」、「我沒有什麼印象」（本院卷第116頁至第118 頁），可見其在偵查時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。惟此部分陳述牽涉被告是否成立詐欺取財犯行之重要事項，亦無其他證據證明告訴人之偵訊筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認告訴人在偵查中之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要。

㈢準此，告訴人於偵查中所為未經具結之陳述，具有「特信性」、「必要性」時，依上揭說明所示，例外認為有證據能力。

三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：

一、訊據被告固坦承伊為愷柏公司之負責人，伊確實於93年3 月間收受告訴人所交付之300 萬元，然未依約於93年4 月底交付股票予告訴人，告訴人遂要求退還上開股款300 萬元，伊始簽發系爭340 萬元支票予告訴人，後因愷柏公司無力兌現系爭340 萬元支票，伊乃另行簽發系爭300 萬元支票予告訴人，並提供徐秀枝等人所有之愷柏公司股票作為擔保，惟系爭300 萬元支票屆期仍無法兌現等語，惟矢口否認有何詐欺之犯意及犯行，並辯稱：告訴人於92年12月3 日與愷柏公司簽訂專案合作合約書，為愷柏公司研發之「3C MY BOX 立可機」擔任代言人，伊並於92年12月20日將愷柏公司之60萬股股權讓與告訴人，嗣告訴人向伊表示欲增加對愷柏公司之持股，並同意以300 萬元認購愷柏公司增資之新股，伊始收受該300 萬元，告訴人為愷柏公司經營團隊成員之一，伊實無對告訴人施以詐術云云。惟查：

㈠愷柏公司於85年7 月間設立登記，被告自87年6 月起經選任為愷柏公司之董事長，為愷柏公司之負責人，愷柏公司於92年9 月30日經股東會決議辦理增資，資本額由2 億提高為4億，實收資本為3 億，告訴人並於該次增資時投資愷柏公司成為股東等情，為被告所不爭執，並有愷柏公司臺北市商業管理處公司卷宗供參（公司卷1 第5 頁、第41頁、卷2 第136 頁、第154 頁），堪信為真實。

㈡愷柏公司於彰化銀行西內湖分行開設之支票存款帳戶，於92年11月19日第1 次退票，且退票金額高達982 萬8,000 元，並於93年10月22日經彰化銀行列為拒絕往來對象等情，有彰化銀行西內湖分行94年4 月7 日彰西湖字第672 號函存卷為憑（94年度核退偵字第108 號卷第5 頁）。又觀諸愷柏公司92年度股東常會議事錄記載：「報告事項三：案由：累計虧損已達實收資本二分之一案。說明：依公司法第二一一條『公司虧損達實收資本二分之一時，董事會應即召開股東會報告』」等情（公司卷2 第136 頁），可知愷柏公司於92 年下半年度虧損已達實收資本二分之一。又愷柏公司於92年9月30日經股東會決議辦理增資後，其招募資金之過程即有困難而未募足現金，故於92年12月15日修改調降現金增資金額，且遲至93年2 月4 日始完成增資程序等情，有愷柏公司92年12月15日董事會會議紀錄（公司卷3 第141 頁），並經被告於本院審理時供稱在卷（本院卷第129 頁背面）。是綜合上開證據以觀，愷柏公司於92年下半年度虧損已達實收資本二分之一，且招募資金之過程亦有困難而修改調降現金增資金額，足認愷柏公司於92年12月間起，財務週轉已陷窘困，支付能力已不佳，被告辯稱當時愷柏公司營運狀況不錯，加上產品發表會成功，故希望趁好增資云云，顯非事實，應係卸責之詞，而不可採。

㈢告訴人於93年3 月間陸續以匯款及當面交付之方式，給付被告共計300 萬元，然被告未用以辦理增資發行新股，反而以轉帳支付或提領現金之方式將上開300 萬元供作愷柏公司購買3C產品原料之用，且未依約於93年4 月底交付愷柏公司增資股票予告訴人。嗣告訴人催請被告退還上開投資股款後，被告乃請求告訴人將上開300 萬元投資股款轉成愷柏公司對告訴人之借款，並先簽發系爭340 萬元支票予告訴人，而後又因無力兌現償還，改交付系爭300 萬元支票予告訴人，並提供徐秀枝等人所有之愷柏公司股票為其擔保，惟系爭300萬元支票屆期仍不獲兌現等情，為被告所坦承在卷（本院卷第130 頁），核與證人即告訴人於偵查中之指訴及本院審理時之證述相符（94年度核退偵字第108 號卷第11至12頁、本院卷第115 頁背面），並有認股同意書（94年度偵字第2907號卷第19頁）、系爭340 萬元支票（94年度偵字第2907號卷第20頁）、93年8 月13日借據（94年度偵字第2907號卷第21頁）、股票質押同意書（94年度偵字第2907號卷第22頁）、系爭300 萬元支票（94年度偵字第2907號卷第23頁）、退票理由單存卷供參（94年度偵字第2907號卷第24頁），亦可信為真實。

㈣告訴人於偵查中指訴：被告於93年3 月間向伊提起愷柏公司正要辦理增資，如果伊有興趣，把錢匯給被告後，4 月即可拿到股票，故伊於93年3 月間陸續匯款、交付予被告300 萬元，並簽訂認股同意書等語明確（94年度核退偵字第108 號卷第61頁），且參諸上開認股同意書記載：「茲因胡娜（以下簡稱甲方），對於愷柏公司（以下簡稱乙方）進行之數位寬頻市場有參與合作之意願，除已加入成為市場合作夥伴外，亦同意參與乙方支投資行為，茲因乙方預計於三月份增資，甲方已於93年3 月投資300 萬元，其中每股已10元計，共計為30萬股，有關股票發放時程，以公司增資之法定作業為準，計為4 月底」等情，依此認股同意書載明愷柏公司於3月間辦理增資，告訴人所給付之300 萬元確實為參與該次之公司增資認股，至為明確，若告訴人所給付之300 萬元僅係一般投資之用，該認股同意書又何須提及愷柏公司之增資認股程序及發放增資之股份，故可知告訴人確係因被告向其誆稱愷柏公司已決議發行新股、辦理增資，且於93年4 月底即可領取股票，告訴人始願意於93年3 月間交付300 萬元投資股款予被告，以達投資愷柏公司之目的。

㈤被告於偵查中先係辯稱：愷柏公司原本預計於93年3 月至6月間增資1 億元，伊有向告訴人稱愷柏公司已辦理增資，告訴人並因而匯款，但告訴人交付之300 萬元與愷柏公司1 億元之增資計畫無關云云（94年度核退偵字第108 號卷第18至19頁、第27頁），辯護人並為其辯護：告訴人於93年3 月間所交付之300 萬元與愷柏公司之1 億元增資計畫無關等情明確（94年度核退偵字第108 號卷第61頁），於本院審理時則又辯稱：告訴人給付之300 萬元均係作為投資愷柏公司之用，但因產品銷售不佳，故未完成增資手續云云（本院卷第32頁），被告前後所辯，顯有不明，而被告於向告訴人稱愷柏公司將於93年3 月間增資發行新股，且於4 月即可領得股票之際，愷柏公司究竟有無確實進行辦理增資程序之準備，已非無疑。又愷柏公司於92年9 月30日經股東會決議辦理增資，資本額由2 億提高為4 億，實收資本為3 億等情，已如上述。是被告如須提高愷柏公司之實收資本以進軍數位寬頻市場，其僅須收足公司資本即可，何以須另行辦理公司增資手續？是被告辯稱愷柏公司計畫於93年3 月再辦理增資云云，已與一般公司經營常情有違。且觀之愷柏公司92年12月15日董事會會議紀錄記載：「本公司業已於92年11月4 日董事會決議現金增資發行新股壹億元，因部分未募足故擬修改現金增資金額為新台幣4,664,700 元計466,470 股每股面額10元以15元溢價認購，並以92年12月27日為增資基準日」等情（公司卷3 第141 頁），且被告於本院審理時亦供稱：92年9月30日決議辦理增資後，實際上一直到93年2 月4 日才辦理增資成功等語（本院卷第129 頁背面），可知愷柏公司於92年9 月30日經股東會決議辦理增資後，其招募資金之過程即有困難而未募足現金，故於92年12月15日修改調降現金增資金額，且遲至93年2 月4 日始完成增資程序。衡情愷柏公司當無於始完成增資後之數日即93年3 月即再行招募資金辦理現金增資之理，是尚難認被告於93年3 月間有為愷柏公司辦理現金增資且預計於4 月間發放股票之計畫。再者，遍查愷柏公司臺北市商業管理處公司卷宗，93年3 月至6 月間均無愷柏公司辦理增資之相關聲請文件，益徵被告於93年3 月間並無辦理愷柏公司增資且將於4 月間發放股票之增資計畫行為。是被告向告訴人誆稱愷柏公司正辦理增資以進軍數位寬頻市場，目前股票市價每股約30餘元，若以每股10元價格認購，將有獲利差價可圖，且於隔月即93年4 月即可取得股票云云，無非係對告訴人施以詐術之手法，致令告訴人信以為真實，進而匯款及交付共計300 萬元，益見被告確有詐欺取財之犯意及詐術行為之實施甚明。

㈥被告雖執其與告訴人於101 年10月4 日之和解書為據，辯稱：本案僅係民事糾紛，告訴人已於和解時釐清所有誤會並於上開和解書上聲明本案並非詐欺云云。然證人即告訴人於本院審理時具結證稱：關於股票之事，伊已記不清楚，伊亦想不起來為何會有借據及股票質押同意書，且時隔已久伊業已忘記當時被告如何向伊說明增資之事等語（本院卷第115 至118 頁）。是告訴人於103 年2 月17日本院審理時，經檢察官、被告之辯護人詰問及本院訊問時尚且表明因距離93年3月案發時時隔已久，伊對於當年被告之說詞、簽立借據及質押股票等經過均已不復記憶，顯見告訴人於書立上開和解書時，對於本案之案發經過仍有疑義，上開和解書上雖記載：「關於台灣士林地方法院95年度易字第1585號校股審理中之被告廖政輯詐欺一案，已經釐清」云云，仍非可採。

二、綜上，被告為愷柏公司之負責人，愷柏公司於92年下半年度財務週轉已陷窘困，支付能力已不佳，被告竟於93年3 月間，向胡娜誆稱：愷柏公司正辦理增資以進軍數位寬頻市場，目前股票市價每股約30餘元，若以每股10元價格認購，將有獲利差價可圖，且於隔月即93年4 月即可取得股票云云，致令告訴人信以為真實，進而匯款及交付共計300 萬元予被告，然被告未用以辦理增資發行新股，反而將上開300 萬元供作愷柏公司購買3C產品原料之用，且未依約於93年4 月底交付愷柏公司增資股票予告訴人，足認被告確有詐欺取財之犯意及詐術行為之實施甚明。從而，本案事證明確，被告詐欺取財之犯行，堪以認定。

參、論罪科刑之理由：

一、被告行為後，刑法於95年7 月1 日起修正公布施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經核，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 （銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3 元，而於修正後則係新臺幣1,000 元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。比較之結果應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用修正前刑法。

二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。爰審酌被告不思依循正當途徑獲取財物，竟以詐欺之手段詐騙告訴人300 萬元作為其經營愷柏公司之用，告訴人所受之財物損失非輕，被告犯後雖否認犯行，然已與告訴人達成和解，賠償告訴人120 萬元，及其碩士畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正後刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議3 ㈡參照）。修正前刑法第41條第1 項前段規定，犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（該條例已於98年4 月29日公布廢止，於同年5 月1 日生效，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定）較有利於被告。又被告雖於96年4 月24日以前犯本罪，惟被告於102 年5 月20日始經緝獲，依中華民國96年罪犯減刑條例第5 條之規定，自不得減刑，附此敘明。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，惟犯後已與告訴人達成和解，如上所述，經此偵審程序及科刑宣告後，被告自當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1 項第1 款規定併予宣告緩刑2 年（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照，應逕行適用新法），以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第41條第1 項前段（修正前）、第74條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（廢止前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官林常智到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏

附錄本件論罪科刑法條全文：刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。