臺灣士林地方法院103年度易字第248號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第248號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

練鍾聖

被告

洪瑞斌

被告

歐峻閔

共同選任辯護人

黃勝和律師

上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第82號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告練鍾聖為址設臺北市○○區○○路000巷00號儷寶商行負責人，並僱用被告洪瑞斌、歐峻閔擔任店長及店員，其等3 人明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟自民國102 年2 月間某日起至102 年11月5 日止，共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，擅自變更選物販賣機，成為屬電子遊戲機具之「選物販賣機」1 臺（含IC板1 塊），在上址儷寶商行之公眾得出入場所，擺設電子遊戲機具1 臺，並插電營業，操作方式為由顧客將新臺幣（下同）10元之硬幣投入機臺內後，操作機臺上之搖桿夾取機臺內之禮盒，禮盒內有小禮品及兌換券，以換取如附表所示之小禮品，顧客亦可以290 元直接換取禮盒，以此方式經營電子遊戲場業，供不特定人把玩。嗣於102 年11月5 日20時11分許，在上址儷寶商行內，為警當場查扣插電營業之上開電子遊戲機具1 臺（含IC板1 塊）、機臺內之賭資2,500 元，及如附表所示機臺內商品。因認被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處等語。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。

三、檢察官認被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔涉犯前揭罪嫌，無非以被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔於偵查中之供述、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局士林分局文林派出所臨檢紀錄表、代保管機臺收據及扣案之機具1 臺（含IC板1 塊）、賭資2,500 元、附表所示商品及現場照片125 張，認定被告練鍾聖為儷寶商行負責人，並僱用被告洪瑞斌、歐峻閔擔任店長及店員，未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，卻自102 年2 月間某日至102 年11月5 日起，變更選物販賣機成為電子遊戲機，在上開商行擺放扣案之電子遊戲機具供不特定人投幣把玩一情。另依經濟部商業司103 年2 月18日經商三字第1030201154號函認定上開機臺為電子遊戲機，需領有電子遊戲場業營業級別證始得擺放一節。

四、訊據被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔固承認被告練鍾聖為儷寶商行負責人，並僱用被告洪瑞斌、歐峻閔擔任店長及店員，其等未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，自102 年2 月間某日至102 年11月5 日起，在上開商行擺放扣案之遊戲機具供不特定人投幣把玩之事實，惟堅決否認有何共同違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業犯行，均辯稱：上開遊戲機具係屬「選物販賣機」，經過經濟部認定非屬電子遊戲機，並有選物販賣機所特有之保證取物及累計投幣功能，毋庸領有電子遊戲場業營業級別證即可擺放等語。

五、經查：被告練鍾聖為儷寶商行負責人，並僱用被告洪瑞斌、歐峻閔擔任店長及店員，未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，自102 年2 月間某日至102 年11月5 日起，在上開商行擺放扣案之電子遊戲機具供不特定人投幣把玩一情，為被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔所自承，並有臺北市政府營利事業登記證、臺北市政府警察局士林分局文林派出所臨檢紀錄表、臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片125 張（見偵卷第36頁、第40頁、第41頁、第43頁至第130 頁）及扣案之前揭遊戲機1 臺（含IC板1 塊）、賭資2,500 元、附表所示商品，堪信屬實。

六、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條可知。至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。是本件被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔是否共同涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，則應視扣案之遊戲機是否經經濟部評鑑為電子遊戲機、或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改為電子遊戲機而定：

㈠查扣案之遊戲機，為冠興企業有限公司（下稱冠興公司）於91年10月所生產之選物販賣機，具有「保證取物」（即投幣金額大於或等於商品標價時，如未夾中物品，不必再投幣，繼續操作至夾出物品為主）及「累計投幣」功能，該「保證取物」之價格業經標示在扣案遊戲機上等情，有冠興公司103 年6 月19日函、臺北市政府警察局士林分局文林派出所臨檢紀錄表各1 份、機臺保證取物標示照片1 幀在卷可證（見本院卷第47頁、偵卷第40頁、第69頁），應為實在。而選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，經濟部電子遊戲機評選委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂器具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機一節，有經濟部100 年5 月2 日經商字第10000050120 號函、經濟部商業司103 年2 月18日經商三字第10302011540 號函附卷可參（見本院卷第58頁、偵卷第209 頁），可知若選物販賣機具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，是經評鑑認定非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，則消費者是否能夠獲得商品，則取決於其技術及熟練程度，應屬電子遊戲機。而扣案之遊戲機原始功能含「保證取物」功能一情，業如前述，而依經濟部原始評鑑之結果，應非屬電子遊戲機。是應再審酌者，即係扣案之遊戲機是否曾經修改程式而取消「保證取物」功能，成為電子遊戲機。

㈡扣案之IC板上貼有公會認證標籤，該標籤未遭撕毀、破壞，有扣案IC板照片1 幀附卷足佐（見偵卷第128 頁）。又上開遊戲機之「保證取物」及「累計投幣」功能無法由營業人員自行變動，並經本院依職權送回原廠即冠興公司測試，該IC板程式未曾經過修改，保證取物及累計投幣功能均仍存在等情，有冠興公司103 年6 月19日函附卷可參（見本院卷第47頁），而當日前往查獲之臺北市政府警察局士林分局警員亦表明被告練鍾聖並無變更機臺設備、程式情事，有臺北市政府警察局士林分局103 年6 月26日北市警士分刑字第10331737500 號函及所附警員李振豪所製作之職務報告在卷可憑（見本院卷第55頁、第56頁），足認扣案遊戲機「保證取物」及「累計投幣」之程式設計無法且未經修改而取消。

㈢機臺內之商品為50元至7,000 元不等一情，為被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔所自承（見偵卷第9 頁至第11頁、第19頁至第21頁、第31頁、第32頁）。依此，上開獎品之價額固有50元至7,000 元不等之分。然而，選物販賣機之特性為採對價取物，不具射倖性，已如前述。扣案機臺所特有之保證取物功能，係在令消費者按產品售價標示金額購買，投入10元可以啟動選物累計至產品價格，一定會選到產品方可停止，如未取得物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣即可獲得等額物品、禮品，係屬自動販賣行為，有中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會103 年6 月23日自動販賣全聯會彬字第103019號函所附選物販賣機二代與娃娃機之區別（見本院卷第39頁、第45頁、第46頁），是依上開定義及區別方式觀之，經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」機具，並不以機具內所放置之商品價值均相同為其判定之標準，縱經營者將不同價值之商品混合放置，或高價而預為設定，致其機具之本質雖為「選物販賣機」，卻以娃娃機之形式經營，然此亦為該業者有無違反行政管制規定，而應予行政處罰之問題，要難據此認定其所擺設之機具本身即為電子遊戲機，而須改以刑罰相繩。蓋消費者把玩上開機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩，最終可取得等額之商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言。至公開等額乃係著眼於經營「選物販賣機」機具擺設之業者，應使機具內所擺放之商品價值彼此相當，減少消費者因夾取到之商品價值高低不一而有受騙之感覺，此應屬業者提供消費者上述自動販賣服務以營利時，有無兼顧消費者權益保護之問題，而非作為該機具是否電子遊戲機具判斷標準，本院無從執此逕認扣案機具係屬電子遊戲機。

㈣至經濟部商業司103 年2 月18日經商三字第10302011540 號函雖載稱：本案所詢機具，因具外觀並無該機具名稱，致無法查詢本部歷次評鑑資料，由案附之調查筆錄即詢問筆錄所示，本案機具並無販賣交易流程設計，是否取得物品係取決於消費者之技術及熟練程度，依本部89年4 月18日經商7 字第89206907號函認仍屬電子遊戲機等文（見偵卷第209 頁、第210 頁），然經濟部上開函覆僅依據被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔之警詢筆錄而為書面審查，未實際檢測扣案機臺之操作模式、流程，尚難執為不利被告認定之憑據。

七、綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足以證明扣案之遊戲機為電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，是縱被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該等遊戲機供人把玩，亦無違反電子遊戲場業管理條例之規定。此外本院復查無其他積極證據足認被告練鍾聖、洪瑞斌、歐峻閔有檢察官所指前揭犯行，揆之上開說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務

刑事第三庭法 官 黃怡瑜