臺灣士林地方法院103年度易字第391號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第391號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

謝承璋

被告

吳素雲

上一人指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第295 、296 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝承璋前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第13號判決處有期徒刑5 月確定，於民國100 年1 月28日入監執行，嗣於100 年5 月24日就剩餘刑期易科罰金執行完畢出監。

二、緣中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）於100 年7月13日，向財團法人天主教會台北教區訂約購買該教會所有位於臺北市○○區○○路0 段0 巷00號之舊教堂建物，中華工程公司人員並於100 年7 月14日赴現場勘察，該建物嗣於100 年9 月26日完成所有權移轉登記，同年9 月29日以建物現況完成點交。謝承璋於100 年7 月14日起迄100 年11月3日間某日，與吳素雲( 另諭知無罪) 共乘乙部機車至上開建物大門外，謝承璋見該建物外觀老舊、大門未鎖及長久無人居住，竟意圖為自己不法之所有，持其所有、客觀上足供兇器使用之虎頭鉗及十字起子各1 支，獨自進入建物屋內，吳素雲見狀先行離去，謝承璋嗣使用虎頭鉗剪斷建物內之數量不詳之電線及鐵條後予以竊取，得手後，騎乘機車載往新北市三重區環河北路某資源回收場變賣牟利。嗣中華工程公司人員於101 年2 月2 日前往上址，見建物內電纜線及電線、銅製樓梯止滑條遭竊甚為明顯，遂報警處理。經警採集建物內現場遺留之茉莉茶園飲料之吸管送鑑驗比對，結果與謝承璋之DNA-STR 型別相符，始循線查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告謝承璋有罪部分

一、證據能力之判斷

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告謝承璋於偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之所有證據，包括供述、文書及物證等，均經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

二、前揭犯罪事實業據被告謝承璋迭於103 年4 月18日偵訊（臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵緝字第296 號卷，下稱偵緝卷，第28至29頁）、103 年11月10日及104 年1 月7 日本院審理( 本院卷第57至58頁背面、第99、106 頁) 自白在卷，復據被告吳素雲於103 年10月3 日本院準備程序( 本院卷第49頁至背面) 及104 年1 月7 日本院審理( 本院卷第107頁至背面) 供述明確，且被告遺留在建物現場之茉莉茶園飲料吸管經送鑑驗比對結果，核與被告之DNA-STR 型別相符之事實，有臺北市政府警察局士林分局刑案現場勘查報告乙份（臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第80號卷，下稱偵卷，第26至69頁）、現場勘察照片2 張( 偵卷第59至60頁)、臺北市政府警察局實驗室案件編號000000000C25號鑑驗書乙份（偵卷第23至25頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可堪採信。本件事證明確，被告謝承璋竊盜犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。查被告謝承璋為上開竊盜犯行時，攜帶之虎頭鉗及十字起子各1 支，雖未扣案，惟虎頭鉗及十字起子均為金屬材質之五金工具，被告謝承璋持虎頭鉗剪斷電線及鐵條，顯見其質地堅硬，如持之攻擊他人，依照一般社會通念，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無訛。核被告謝承璋所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告謝承璋有犯罪事實欄所載前科執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告謝承璋正值青壯，不思循合法途徑取得財物，冀望不勞而獲，竟攜帶兇器剪斷他人建物內之電線、鐵條，竊取他人財物變賣，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實不足取。惟考量其於偵訊及本院審理時均坦承犯行，態度良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生危害、竊得財物之價值及未賠償被害人之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣被告謝承璋行竊所用之虎頭鉗及十字起子各1 支，雖係被告謝承璋所有而供犯本案竊盜犯行所用之物，惟並未扣案，且被告謝承璋於103 年11月10日本院審理時供稱：伊攜帶進去建物現場之虎頭鉗及起子都留在現場沒有帶走等語明確( 本院卷第63頁) ，卷內亦無證據足資證明該虎頭鉗及十字起子現仍存在而未滅失，又該虎頭鉗及十字起子亦非義務沒收之物，為避免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知部分

㈠公訴意旨另以：被告謝承璋於上開時地，除竊取前揭所述之電線及鐵條之外，尚竊取電纜線( 電纜線與電線合計約1,280 公尺，每層樓160 公尺，地下室1 層至樓上7 層共8 層）、銅製樓梯止滑條180 公尺（每條90公分，計200 條），因認就竊取電纜線及銅製樓梯止滑條部分，被告亦係涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌。

㈡公訴意旨認被告涉嫌竊取電纜線及銅製樓梯止滑條，主要係以中華工程公司指述遭竊物品之品項及數量為主要依據。

㈢訊據被告謝承璋堅決否認於前開時地有竊取電纜線及銅製樓梯止滑條，辯稱：當天伊騎機車去，伊偷了一般電線及辦公桌椅上的鐵條，數量多少伊不清楚，後來伊騎機車載去三重的資源回收場變賣，只賣得4 、5 百元，伊沒有竊取電纜線和及銅製樓梯止滑條，因為電纜線並非一般鉗子可以剪斷等語。

㈣經查：

⒈被告因施用毒品案件被判處有期徒刑5 月確定，於100 年1月28日入監執行，嗣於100 年5 月24日就剩餘刑期易科罰金執行完畢出監；復因竊盜及施用毒品案件分別被判處拘役20日、有期徒刑6 月確定，於100 年11月4 日入監執行，嗣於101 年3 月30日就剩餘刑期易科罰金執行完畢出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑。可證自100年11月4 日起迄101 年3 月30日止，此段期間被告係在監執行之事實。

⒉證人即中華工程公司經理吳曜儒於103 年11月21日本院審理時證稱：101 年2 月2 日當天，我們有去建物現場，很明顯看出開關盤箱被破壞、電纜線及電線被拉出、止滑條不見；依照該被扯掉破壞的痕跡來看，被扯掉破壞的時間距離101年2 月2 日沒有很久，我們認為最多是101 年2 月2 日前兩、三個星期內發生的事，我們回公司後和主管報告，主管要求我們去警局備案；101 年2 月2 日前一次去現場的時間大約是101 年1 月下旬，距2 月2 日不會超過一星期，當時止滑條還在，止滑條是在1 月下旬到2 月間不見的，且101 年1 月底我去看現場時，並沒有看到開關盤箱被破壞、電線線被拉掉的情況；遭竊電纜線1280公尺、止滑條180 公尺，我們是依每層樓電纜線及電線佈線長度計約160 公尺，包含地下室總共8 層樓，所以160 乘以8 就是1280公尺，止滑條則是以每階階梯長度90公分，共有200 階，總共是180 公尺；電纜線比較粗，該建物裡面有電纜線也有電線，主幹線先用電纜線，到支幹才用電線；1280公尺電纜線或電線應該有6、70公斤，200 條止滑條約有3 、40公斤等語明確( 本院卷第72至75頁背面) 。

⒊證人即中華工程公司工程師俞孟佑於104 年1 月7 日本院審理亦證稱：我第一次去建物現場，時間大約是100 年9 月間公司買入建物後，建物狀況就是一個廢棄建物，但供電均正常，當時樓梯止滑銅條是沒有被破壞的，電燈也會亮，表示電線、電纜線都是正常沒有被破壞或遭偷取；我於101 年1月底有去建物現場看，當時電線、電纜線和止滑銅條也都還在；後來我於101 年2 月2 日去現場看時，才發現電線、電纜線及止滑銅條被竊；我們無法實際清點被竊的數量，只能用估算的方式，止滑銅條是依照樓梯的階數來估算，電線、電纜線現場無法估算，是依據建物舊有的設計圖來估算電線、電纜線的應有長度，以此來計算被竊的數量等語屬實( 本院卷第100 至101 頁) 。

⒋據上證人吳曜儒及俞孟佑之證述可知，渠等於101 年1 月底前往建物現場時，並未發現電纜線、止滑條被竊之情形，渠等係於101 年2 月2 日至現場時，始發現電線、電纜線及止滑銅條被竊，且渠等係依據建物之設計圖來估算被竊電纜線及電線之長度，並依據建物內樓梯計有200 階的階數來計算止滑條的被竊長度等事實。惟查，上開建物電纜線及電線、銅製樓梯止滑條被竊的時間既係發生於101 年1 月底，惟被告謝承璋已於100 年11月4 日入監執行，迄101 年3 月30日始出監，斷無可能於101 年1 月底前往該建物竊取上開電纜線及止滑條。且查，依證人所述，1280公尺的電纜線及電線重有6 、70公斤，200 條止滑條約有3 、40公斤，依此重量及體積，亦絕非被告騎乘機車所能載運。諸此足證被告除於100 年11月4 日入監前，竊取建物內之部分電線外，並未竊取電纜線及銅製樓梯止滑條，被告此部分所辯尚非虛妄。

㈤綜上說明，本案證據尚不足以證明被告謝承璋有竊取電纜線及銅製樓梯止滑條，無法使本院形成有罪之心證，原應為被告此部分無罪之諭知。惟公訴意旨認被告謝承璋係同時竊取電線、鐵條、電纜線及銅製樓梯止滑條等物品，從而此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告吳素雲無罪部分

一、公訴意旨略以：被告吳素雲與被告謝承璋共乘機車前往上開建物，由被告吳素雲戴上手套，與被告謝承璋一同進入建物內行竊，現場遺留之手套送鑑驗比對結果與吳素雲之DNA-STR 型別相符，因認被告吳素雲與被告謝承璋共同涉犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例意旨足資參照。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明( 最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照) 。準此，本案被告吳素雲部分，既經本院認定屬於犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告吳素雲與被告謝承璋共同涉犯攜帶兇器竊盜罪嫌，係以被告吳素雲之供述、現場遺留之手套鑑驗結果與吳素雲DNA-STR 型別相符為主要論據。

五、訊據被告吳素雲固坦承有與被告謝承璋騎乘機車前往上開建物外，惟堅決否認與被告謝承璋共同行竊，辯稱：伊雖有和謝承璋一起騎機車到建物門外，謝承璋說那邊沒人住，就進去屋內，伊有叫他不要去，謝承璋帶走伊戴的手套；伊沒有進入建物內，沒有和謝承璋一起偷，後來伊就先行離開等語。辯護人亦為被告辯護稱：本案建物現場遺留之手套，是被告吳素雲工作時所使用之手套，案發當時為謝承璋戴進去建物內行竊所用，手套上當然會有吳素雲之DNA ，不能以遺留現場之手套上之DNA 型別與吳素雲相符，就認為吳素雲有進去建物內；又被告因有精神疾病，很多事情可能因記憶錯誤，致其供述與謝承璋供述部分有出入等語。

六、經查：

㈠被告吳素雲於103 年4 月18日偵訊係供稱：我沒有和謝承璋一起去偷，謝承璋說要去偷東西，沒說要偷什麼東西，手套是他帶去的，沒有竊取銅條等語( 偵緝卷第27至28頁) ，是以被告吳素雲於偵查中並未供陳有與被告謝承璋一起進入建物內行竊。又被告吳素雲於本院準備程序及審理中，亦均否認有參與行竊。

㈡同案被告謝承璋於103 年4 月18日偵訊供稱：東西是我一個人偷的，吳素雲沒有偷，整個過程吳素雲都沒有參與，吳素雲有失智症等語明確( 偵緝卷第28至29頁) 。復於103 年11月10日本院審理時證稱：案發當日，我騎機車載吳素雲經過上開建物那邊，該建物看起來像要拆掉的樣子，門關上但沒有上鎖，我想要進去屋內，吳素雲有問我要進去做什麼，我說我想要進去偷一些電線，她有阻止我，叫我不要進去偷；後來我自己進去，吳素雲沒有跟著我進去，我進去後，我不知道吳素雲在做什麼，我出來後就沒有看到吳素雲，她可能生氣就先離開等語屬實( 本院卷第57頁至背面、第60頁) 。謝承璋就被告吳素雲未參與行竊乙節，前後證述一致，核與被告吳素雲所辯相符，可證被告吳素雲所辯尚非無據。

㈢遺留在建物現場之手套，經送鑑驗比對結果，於該手套採得之DNA-STR 雖與被告吳素雲之DNA-STR 型別相符，惟查，謝承璋於103 年11月10日本院審理時即證稱：當天我騎摩托車載吳素雲，吳素雲手上就帶著手套；後來我說我要戴手套，就直接從吳素雲手上脫下來戴在我上，我戴著手套進入屋內，我想戴手套才不會留下指紋，我到3 樓之後把手套脫下來就遺留在行竊現場；手套是在吳素雲那邊拿的，吳素雲有在做粗工，有用到手套等語( 本院卷第58頁、第60頁至背面、第61頁背面) 。嗣於104 年1 月7 日本院審理時供稱：留在案發現場的手套，好像是放在機車裡面的，上次我證述時我說是和吳素雲拿的，但後來我回想，手套應該是放在機車置物箱裡面的，我從機車置物箱裡面拿出來戴在手上等語( 本院卷第106 頁背面) 。是證人謝承璋就該手套是其於進入建物前直接從被告吳素雲手上取得，亦或從機車置物箱取得，供述雖前後不一，惟謝承璋皆陳稱該手套係其拿來載在手上進入建物行竊，而非被告吳素雲戴該手套進入建物行竊，亦核與被告吳素雲所辯手套是謝承璋帶進去的乙節相同。又被告吳素雲平時做粗工既有使用該手套，則該手套自然可能留有被告吳素雲之皮屑、汗液等，從而自該手套採得之DNA-STR 與被告吳素雲之DNA-STR 型別相符，僅能證明被告吳素雲曾經戴過該手套，尚無法遽認被告吳素雲戴該手套進入建物現場行竊。再者，戴過該手套者固有可能於手套留下皮屑、汗液等生物跡證，惟並非百分之百一定會留下，是以從該手套採得之生物跡證與被告吳素雲之DNA-STR 型別相符，雖可證明被告吳素雲曾經戴過該手套，惟無法因未從該手套採得謝承璋之皮屑、汗液等生物跡證，反向推論謝承璋未曾戴過該手套，起訴意旨據此認為被告謝承璋未曾戴過該手套乙節，應屬誤會，附此敘明。

㈢就被告吳素雲是否騎乘機車先行離開乙節，被告吳素雲於103 年10月3 日本院準備程序供稱：我叫謝承璋不要進去，然後我就騎機車回北投了等語( 本院卷第49頁背面) ，證人謝承璋於103 年11月10日本院審理時則證稱：吳素雲先離開，她沒有騎我們共同騎來的摩托車離開，她可能是坐計程車回去；吳素雲說她騎機車離開，她應該是記錯了等語( 本院卷第57頁背面、第61頁) ，兩人所述雖有不符，惟此尚無法做為被告吳素雲有參與行竊之積極證據，尚難據此逕認被告吳素雲有參與行竊。

七、綜上所述，被告吳素雲所辯尚非無據，公訴意旨所舉事證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告吳素雲有參與行竊之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告吳素雲有與被告謝承璋共犯攜帶兇器竊盜犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，自屬不能證明被告吳素雲犯罪，應為被告吳素雲無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 楊秀枝