臺灣士林地方法院105年度審訴字第745號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第745號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

林嘉誠

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10151 號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，且經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20 條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國105 年7 月10日晚上6 至7 時許間，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載少年李○穎（89年10月生，真實姓名年籍詳卷），途經臺北市士林區承德路6 段某處，在上開自用小客車上，將摻有偽藥愷他命之香菸1 支，無償轉讓予少年李○穎施用。嗣於同日晚上8 時40分許，在新北市○○區○○街000 號前，員警盤查後經甲○○同意搜索，當場扣得甲○○所有之愷他命8 包（合計驗餘淨重6.5926公克），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人李○穎於警詢及偵查中證述情節相符，且證人李○穎於105 年7 月10日為警採集之尿液檢體，經送驗結果檢驗出含愷他命藥物陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000）各1 份在卷可稽（見105 年度偵字第10151 號卷第7 至10、49至51、19、44頁），並有新北市政府警察局淡水分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可憑（見105 年度偵字第10151 號卷第13至16頁）；又被告經警查獲時所扣得之白色結晶8 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0004公克（驗餘淨重6.5926公克）以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑定結果確檢出含有愷他命（Ketamine）之成分，有該中心105 年8月16日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 紙在卷足憑（見105年度偵字第10151 號卷第43頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。

三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。是以，愷他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局於99年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99年4月9 日以FDA 管字第0990016960號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨及104 年度第11次刑事庭會議決議可資參照）。

四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。又被告雖於偵查及本院審理時自白犯罪，已如前述，然按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固定有明文；惟被告既優先適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（上開最高法院決議參照），附此敘明。爰審酌被告明知愷他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，被告竟漠視法令禁制，任意轉讓愷他命予他人，助長偽藥氾濫風氣，行為實有不該，惟考量其轉讓人數僅有1人、次數亦僅有1 次，且轉讓之數量非鉅，惡性尚非嚴重；另衡酌其自述國中畢業之教育程度、單身、小康之家庭經濟狀況（見105 年度偵字第10151 號卷第3 頁、本院卷第17頁），及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、扣案之白色結晶8 包（合計驗餘淨重6.5926公克），經鑑定結果確係偽藥愷他命（Ketamine），有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可憑（見105 年度偵字第10151 號卷第43頁），係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。至於取樣鑑驗用罄之0.0004公克部分，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官卓巧琦到庭執行職務。

刑事第九庭法 官 錢衍蓁

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。