臺灣士林地方法院105年度訴字第49號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第49號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

謝丞鎧

選任辯護人

吳采凌律師

選任辯護人

林俊儀律師

被告

呂亭穎

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2624、4094號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝丞鎧、呂亭穎均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由謝丞鎧交付第三級毒品愷他命予呂亭穎，再由呂亭穎於民國103 年12月4 日，在位於臺北市內湖區某處之全家便利商店附近，以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命2 公克予許凱傑，嗣經呂亭穎將全部販毒所得均交予謝丞鎧。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、被告謝丞鎧部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即共同被告呂亭穎、證人許凱傑於偵查中經具結向檢察官所為之證述，雖經被告謝丞鎧及其辯護人質以屬審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第40頁背面），惟本院認依該等筆錄之記載，並綜參本案其餘事證，上開證言均無顯不可信之情況（詳下述），均具有證據能力。

㈡本件檢察官所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告謝丞鎧及其辯護人於準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據（見本院卷第115 至117 頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，亦得採為證據。

二、被告呂亭穎部分：

㈠辯護意旨固以被告呂亭穎於偵訊中所為之自白（見104 年度偵字第2624號卷【下稱偵卷A 】第168 頁）與事實不符，應無證據能力（見本院卷第40頁背面），惟本院認依上開筆錄之記載，並綜參本案其餘事證，被告呂亭穎上開自白核與事實相符（詳下述），且該自白確係出於其任意性所為，為被告呂亭穎及其辯護人所不爭執（見本院卷第40頁背面），本院自得採為證據。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人許凱傑於偵查中經具結向檢察官所為之證述，雖經被告呂亭穎及其辯護人質以屬審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第40頁背面），惟本院認依該等筆錄之記載，並綜參本案其餘事證，上開證言均無顯不可信之情況（詳下述），均具有證據能力。

㈢本件檢察官所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告呂亭穎及其辯護人於準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據（見本院卷第115 至117 頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，亦得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告謝丞鎧、呂亭穎均矢口否認犯行，被告謝丞鎧辯稱：伊只有於104 年1 月13日販賣愷他命給許凱傑1 次，該次犯行業經臺灣高等法院104 年度上訴字第2653號（下稱前案）判處罪刑確定，伊並未於103 年12月4 日販賣愷他命給許凱傑云云；被告呂亭穎亦辯稱：伊只有賣給許凱傑1 次愷他命，日期是在許凱傑的某一年9 月份生日時，年份伊忘記了，但伊確定於103 年12月4 日沒有販賣愷他命給許凱傑云云。經查：

㈠被告謝丞鎧（於下述譯文中之代號為A ）於103 年12月4 日21時36分38秒許，使用門號0000000000號行動電話與被告呂亭穎（於下述譯文中之代號為B ）使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容為「A ：喂，怎麼了？B ：林世豪（應為林志豪，譯文有所誤載）說錢他會給木炭。A ：沒辦法。B ：我已經說好了耶。A ：你不會先打來問我。B ：他說給木炭然後再給你。A ：找幾個人？B ：2 個。A ：阿凱傑？B ：1 個。A ：所以總共3 個？B ：嗯。A ：好我知道了。」，有該通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷A 第13頁背面，下稱系爭譯文），被告二人亦均不否認其間有上開之通話，堪信為真，核先敘明。

㈡被告呂亭穎於偵訊中經檢察官提示系爭譯文後供承：當時被告謝丞鎧將愷他命放在伊工作地點即內湖之全家便利商店，在103 年12月4 日當天林志豪（筆錄誤載為林世豪）有到伊店內跟伊拿愷他命，並說他要把錢交給綽號「木炭」之陳冠諺，之後再由「木炭」將錢轉交給被告謝丞鎧，當天林志豪買了4 公克的愷他命，系爭譯文內提到「找幾個人」就是指愷他命，1 個就是2 公克、1 千元的愷他命，當天伊也有賣愷他命給許凱傑，許凱傑有拿錢給伊，之後被告謝丞鎧到全家便利商店找伊拿賣毒品的錢等語明確（見偵卷A 第168 頁），嗣後復以證人身分具結證稱：伊於103 年12月4 日有受被告謝丞鎧之指示，在內湖之全家便利商店交付愷他命給林志豪、許凱傑，系爭譯文中提到的凱傑1 個、總共3 個等語是指伊交付給許凱傑1 包愷他命、給林志豪2 包愷他命，林志豪的部分錢是由林志豪交給綽號「木炭」之陳冠諺，許凱傑的部分則是由許凱傑交付1 千元給伊，伊再交給被告謝丞鎧等語明確（見偵卷A 第173 頁），而被告謝丞鎧於偵訊中經檢察官提示系爭譯文時雖先稱其已忘記於當日有無販賣愷他命給許凱傑，惟另坦承其當日確有先將愷他命交給被告呂亭穎，跟被告呂亭穎說林志豪要購買毒品，是由被告呂亭穎交付愷他命給林志豪，系爭譯文中「找幾個人是指幾包愷他命的意思，林志豪總共買了2 包愷他命，共2 千元等語（見104 年度偵字第4094號卷卷二【下稱偵卷C 】第213 頁），嗣經檢察官提示被告呂亭穎上開供述後，被告謝丞鎧亦補充供稱：伊有放愷他命在被告呂亭穎那邊，許凱傑當天並沒有主動跟伊聯絡，他們都會去找被告呂亭穎，因為他們都知道伊與被告呂亭穎的毒品來源是陳裕仁等語（見偵卷C 第213、214 頁），觀諸其二人上開所述，就愷他命係由被告謝丞鎧放在被告呂亭穎處、系爭譯文中「1 個」是指愷他命1 千元、許凱傑於103 年12月4 日向被告呂亭穎購買1 千元之愷他命等重要情節，其二人所述互核均大致相符，至被告謝丞鎧以證人身分於本院審理中雖改證稱：系爭譯文的內容是伊有借林志豪錢，被告呂亭穎剛好遇到林志豪，二人有談到林志豪欠伊錢的事，之後伊順便問被告呂亭穎有無幫陳裕仁找人出去吵架的事，才會問到「找幾個人」，並不是在講販賣愷他命的事等語（見本院卷第68頁正面及背面），被告呂亭穎以證人身分於本院審理中亦改稱：系爭譯文是林志豪拿錢到伊工作的全家便利商店，要伊拿給「木炭」，譯文內提到「找幾個人」的意思是陳裕仁叫伊及被告謝丞鎧找幾個人去吵架，伊之前在偵訊中會說當天伊是受被告謝丞鎧的指示交付愷他命給許凱傑，並說譯文內容是在講販賣愷他命，是因為伊當時害怕陳裕仁，所以不敢講找人叫去吵架的事，並把事情都推給被告謝丞鎧等語（見本院卷第64頁背面至第65頁背面），惟查其二人於偵訊中就系爭譯文確係在談論販賣愷他命乙節均已陳述明確，且互核一致，業如前述，已難遽認其等事後翻異前詞之供述為真，且被告呂亭穎於該次偵訊中即已陳稱：陳裕仁於104 年2 月11日幫伊辦交保，之後並跟伊說他有請律師看過伊之前的筆錄，說伊講的會害到被告謝丞鎧，叫伊翻供等語（見偵卷A 第168 頁），是其上開於本院審理中陳稱於偵訊時是因害怕陳裕仁，故把事情都推給被告謝丞鎧云云，益難置採；又觀諸被告謝丞鎧於案發翌日即103 年12月5 日凌晨3 時35分32秒與被告呂亭穎之通訊監察譯文中稱：「你不會先坐計程車回來，凱傑的錢不是在你那邊。」等語（見偵卷A 第13頁背面），亦足證被告呂亭穎所稱103 年12月4 日當天許凱傑有交付購毒之1 千元給伊，伊嗣後有交給被告謝丞鎧等語非虛，再參以證人許凱傑於偵訊中證稱：伊已忘了是否有於103 年12月4 日向被告呂亭穎買過愷他命，但伊確實有到內湖全家便利商店向被告呂亭穎拿過3 、4 次愷他命，有時伊是直接找被告呂亭穎，有時是先打電話問被告謝丞鎧有無愷他命，被告謝丞鎧會叫伊去全家向被告呂亭穎拿等語（見偵卷A 第179 、180 頁），其嗣於審理中雖先證稱：伊只記得有在某一年伊9 月份生日時向被告呂亭穎買過3 千元的愷他命，有無於其他時間點向被告呂亭穎買愷他命伊已忘了（見本院卷第119 、120 頁），惟嗣亦補證稱：伊於前揭偵訊中之證述均係出於自由意志所為，伊從103 年認識被告呂亭穎到103 年12月4 日這段期間，伊曾經向被告呂亭穎買過1 、2 次愷他命，地點是在被告呂亭穎工作的全家便利超商附近，每次的價錢大約是2 、3 千元，但伊也不確定有沒有向被告呂亭穎買過1 千元的愷他命等語（見本院卷第124 、127 至129 頁），是其雖就向被告呂亭穎購買愷他命交易之確切時間、金額等細節未能清楚記憶，惟就其確曾或直接聯繫被告呂亭穎、或先與被告謝丞鎧聯繫後，而向被告呂亭穎購買愷他命之重要情節，則與前揭被告二人所述情節大致相符，足徵被告二人前揭偵訊中之自白與事實相符，其二人於本院審理中翻異前詞，洵屬事後圖卸之詞，不足採信，堪認其二人確共同販賣愷他命予許凱傑無疑，又參以被告謝丞鎧於警詢中自承其係以每50公克16,000元之價格取得愷他命（見偵卷第B 第16頁），其嗣以每2 公克1,000 元之價格販出，顯有賺取差價，另被告呂亭穎亦自承其與被告謝丞鎧共同販賣愷他命可免除其積欠被告謝丞鎧之債務（見偵卷A 第173 頁），亦有獲得利益，足證其二人主觀上均有營利意圖甚明，本件事證明確，其等犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑方面：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日起生效。修正前第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較修正前後之規定，處罰要件並未變更，但修正後之法定本刑有所提高，自以修正前之規定較有利於被告，依前揭說明，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告二人間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢查修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告販賣愷他命之次數計4 次，各次販賣毒品數量非鉅，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告二人本件所犯之販賣第三級毒品罪，縱然量處法定最低刑度，仍有過重之情，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。因此，依本件被告二人犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告二人之犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。另被告二人於偵查中雖就本案犯行自白，惟於本院準備程序及審理中均未自白，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，附予敘明。

㈣爰審酌被告二人均明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；惟念其等年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，且於偵訊中曾坦認犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、數量、所得款項、共犯結構所處地位、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈤沒收部分：

⒈被告二人於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定，先予敘明。

⒉查證人許凱傑購買本案第三級毒品所給付之價金1 千元，業經被告呂亭穎全數交由被告謝丞鎧收受，業如前述，屬被告謝丞鎧之犯罪所得，應依新修正刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至扣案被告呂亭穎所有之行動電話1 支（搭配門號0000000000號）及未扣案被告謝丞鎧所有之行動電話1 支（搭配門號0000000000號），雖為被告二人日常聯繫所用之物，惟本件業據證人許凱傑證稱：伊去找被告呂亭穎拿毒品時雖會先打電話給他，但不會提到要拿毒品的事，只是約見面，伊是等到見了面之後才會當面問被告呂亭穎身上有沒有愷他命等語明確（見本院卷第122 頁），被告呂亭穎於偵訊中亦稱被告謝丞鎧會先把愷他命放在伊這裡，購毒者會直接來找伊，被告謝丞鎧不會先打電話跟伊說有人要過來買等語明確（見偵卷A 第168 頁），參以系爭譯文中顯示被告二人間之對話內容，亦係發生在被告呂亭穎已完成交付愷他命予許凱傑、收取許凱傑所交付之價金等犯行之後，尚難認上開行動電話屬供被告二人犯本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（104 年2 月4 日修正公布前）毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第28條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官邱曉華到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 雷雯華