臺灣士林地方法院106年度審訴緝字第10號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　 106年度審訴緝字第10號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

江志中

選任辯護人

楊廣明 律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第15161 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江志中明知甲基安非他命、大麻、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款列管之第二級毒品及第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國（下同）104 年6 月間某日，在臺北市○○區市○○道0 段000 號9 樓之9 居住處所，向真實姓名及年籍均不詳，綽號「KK」之成年男子取得如附表編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命7 包（驗餘總淨重34.6848 公克、驗前總純質淨重34.7592 公克）、第二級毒品大麻1 包（驗餘淨重0.6065公克）及第三級毒品愷他命2 包（驗餘總淨重81.7332 公克、驗前總純質淨重75.978公克）後持有之，並以其所有如附表編號7 所示之SONY廠牌行動電話1 支作為聯絡買家之工具，俟機向人兜售上開毒品牟利。嗣於104 年12月19日上午10時45分許，經警得其同意在上址搜索，當場扣得如附表編號1 至7 所示之物，始查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業經被告江志中於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，復有自願受勘察同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片10張在卷可憑，並有如附表編號1 至7 所示之物扣案可佐。

㈡且如附表編號1 所示之白色結晶7 包（驗餘總淨重34.6848 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總純質淨重為34.7592 公克等情，有該中心105 年4 月8 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可憑；如附表編號2 所示之黃綠色乾燥菸草碎塊1 包（驗餘淨重0.6065公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出第二級毒品大麻主成分四氫大麻酚，有該中心105 年3 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可稽；如附表編號3 所示之米白色或白色結晶2 包（驗餘總淨重81.7332 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，驗前總純質淨重為75.978公克等情，有該中心105 年4 月8 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可考，足認被告於104 年12月19日為警所查扣之上開物品分別屬第二級毒品及第三級毒品，亦甚為明確。

㈢按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於偵查中供承：35公克甲基安非他命進價為新臺幣（下同）27,000元、1 公克愷他命進價為400 元、0.5 公克甲基安非他命賣1,000 元等語（見偵卷第62至63頁）；復於本院訊問時供稱：1 公克甲基安非他命賣3,000 元、1 公克愷他命賣600 元等語（見本院聲羈卷第8 頁），故甲基安非他命部分，依上開價量可計算出其取得成本約為每公克771 元（計算式：27,000元35公克≒771 元），而對照其嗣後擬以每公克3,000 元或半公克1,000 元之價格，向他人兜售，顯有價差利潤，可見被告主觀上係基於營利之販賣意圖甚明；同理，愷他命及大麻部分，被告主觀上亦確有營利之意圖。

㈣綜上，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告前開犯行均足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命、大麻、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款列管之第二級毒品及第三級毒品，不得意圖販賣而持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時觸犯上開數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。另被告於偵查及審判中既均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至辯護人主張：被告於偵審中均坦承意圖販賣而持有第二、三級毒品，並供出毒品上游係綽號「KK」之王鼎富，請求依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑云云。惟查，被告於警詢時供稱伊僅係代綽號「KK」之人販賣第二、三級毒品云云（見偵卷第6 至7 頁），且於偵查中供稱伊毒品之來源為友人綽號「KK」（見偵卷第42、60頁），未具體供陳綽號「KK」之真實姓名年籍及其他足資區別之特徵供檢警查察，且經本院依職權發函臺北市政府警察局大同分局函覆被告未提供毒品來源綽號「KK」之年籍資料，致無法查獲其他正犯或共犯等情，此有本院卷附該局106 年9 月27日北市警同分刑字第10633173900 號函1 份可佐，故被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用，尚無邀寬減之餘地，附此敘明。又被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如上述，則適用該條項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告於104 年間因販賣第二級毒品經法院判處罪刑確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，綜觀其情節，實難認屬輕微，卷查無特殊之原因或事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，且經本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予說明。

㈡爰審酌被告明知施用第二級、第三級毒品有害於人體健康，竟仍自綽號「KK」之成年人處收受前開毒品，擬予販售他人施用，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且如附表編號1至3 所示毒品尚未及出售，即為警查獲，兼衡其高中畢業之智識程度、未婚、入監前無業之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限；又中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，105 年7 月1 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用，刑法第2 條第2 項、第11條、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。茲毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並定於同年7 月1 日施行，屬刑法沒收章節之特別規定，依上開規定，法院於105 年7 月1 日起所為之判決，就查獲之第一、二級毒品及犯第四條至第九條之罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬、第19條第1 項規定宣告沒收，縱犯罪行為人行為時間為105 年7 月1 日前者亦同。次按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第

三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依現行刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。爰就本案是否沒收之物析述如下：

㈠扣案如附表編號1 所示之白色結晶7 包、如附表編號2 所示之黃綠色乾燥菸草碎塊1 包，均係被告意圖販賣而持有之第二級毒品，且該等毒品經鑑驗結果，分別檢出甲基安非他命成分及大麻主成分四氫大麻酚，業據本院認定如前，爰均依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。

㈡扣案如附表編號3 所示之米白色或白色結晶2 包，均為被告意圖販賣而持有之第三級毒品，且經鑑驗結果，均檢出愷他命成分，亦據本院認定如前，自屬違禁物，揆諸前揭說明，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定予以宣告沒收。

㈢扣案如附表編號4 至7 所示之物，核均屬供被告犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依現行毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第38條第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官張惠菁到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏

附錄本案論罪科刑法條依據：毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。