臺灣士林地方法院106年度訴字第2號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　106年度訴字第2號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

吳鴻笙

選任辯護人

邱群傑律師

　　　　　　許卓敏律師

　　　　　　賴志凱律師

上列被告因傷害致死案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1001、11198 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、湯士漢（綽號「閔傑」）因林子強積欠債務問題，而與林子強、謝永泉（綽號「狗泉」）、林福（綽號「錢仔」）、林鴻坤（綽號「鴻文」）約定於民國104 年12月20日晚間10時許，在新北市汐止區弘道街8 巷空地鐵皮屋內，由林福向林鴻坤借款代替謝永泉歸還積欠林子強之款項予湯士漢，過程中湯士漢與在鐵皮屋內之林福、林鴻坤、李蘊庭及吳鴻笙（綽號「小胖」）等人發生衝突，生有嫌隙。湯士漢乃於同年月29日晚間9 時40分許持具殺傷力之改造槍枝2 支，由蘇水榮駕駛湯士漢所有車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載之前往上開鐵皮屋，湯士漢下車後將2 支改造槍枝各藏放於背心左右二邊口袋內，獨自1 人進入鐵皮屋內，並要求當時在鐵皮屋內之吳鴻笙聯繫林福到場，吳鴻笙因查覺湯士漢持有槍枝，乃佯裝聯繫林福，實則以WeChat通知李蘊庭「閔傑來了」、「有帶東西」，李蘊庭接獲消息後，隨即與林鴻坤返回上開鐵皮屋，並與湯士漢發生衝突，湯士漢擊發藏放於背心左方口袋內之改造槍枝而傷及李蘊庭，致李蘊庭右前臂處受有圓形挫傷及擦傷。吳鴻笙、林鴻坤見狀，乃與李蘊庭上前欲搶下湯士漢所持之槍枝，並憑藉多人之優勢將湯士漢壓制在地，吳鴻笙、李蘊庭、林鴻坤復基於傷害之犯意聯絡，欲教訓湯士漢，由李蘊庭徒手毆打湯士漢，吳鴻笙則持鐵皮屋內不詳人士所有之木棍毆打湯士漢，惟吳鴻笙明知頭部係人體重要部位，顱內包覆腦部，且布滿血管、神經，腦部組織極為脆弱，不堪外力持續重擊，若以質地堅硬之木棍持續朝人體頭部猛力重擊，極可能導致他人因顱內出血而不治死亡，且客觀上亦有此預見可能性之情形下，竟提升原來傷害之犯意而為殺人之犯意，持該木棍朝湯士漢頭部重擊數下，致湯士漢受有顱內出血及頭部撕裂傷等傷害。吳鴻笙等人見湯士漢流血甚多且身體無何動靜，乃由李蘊庭撥打電話聯繫友人潘靜盈代為報警，新北市政府警察局汐止分局橫科派出所員警陳仁耀據報首先到場，吳鴻笙、李蘊庭於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向陳仁耀自首上開傷害犯行，並表示願意接受裁判，林鴻坤則於員警到場前先行離開。員警復於鐵皮屋內查扣木棍1 支及湯士漢所持具殺傷力之改造槍枝2 支、子彈10顆，不具殺傷力之子彈1 顆，彈頭1 個、彈殼1 個等物，另於車牌號碼0000-00 號自用小客車車上查扣子彈16顆等物。湯士漢於送往臺北市立聯合醫院忠孝院區救治，嗣於105 年1 月12日上午11時30分許，因頭部外傷、顱內出血致多重器官衰竭死亡（湯士漢違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經檢察官以105 年度偵字第4731號為不起訴處分確定；李蘊庭、林鴻坤、林福、謝永泉、蘇水榮均另案由檢察官以106 年度偵續字第74、75號案件偵查中）。

二、案經湯士漢之子湯○愷（起訴書誤載為湯○恒）、之女湯○妘告訴暨新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案據以認定被告吳鴻笙犯罪之證據，關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及辯護人在本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，並同意引用（見本院訴字第2 號卷【下稱本院卷】第23頁反面、第141 至152 頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、得心證之理由

一、訊據被告對於被害人湯士漢因上開與林子強之財務糾紛，先於104 年12月20日晚間10時許，在前開新北市汐止區弘道街8 巷空地鐵皮屋與伊、李蘊庭、林鴻坤、林福等人發生衝突，生有嫌隙；嗣又於同年月29日晚間9 時40分許，因湯士漢攜帶具殺傷力之改造手槍2 支前往該鐵皮屋，且擊發子彈傷及李蘊庭，而與李蘊庭共同將湯士漢制服，伊並隨手以鐵皮屋內之木棍毆打湯士漢，致湯士漢受有傷害，送醫後於105年1 月12日上午11時30分許，因頭部外傷、顱內出血致多重器官衰竭死亡等情，並不否認，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：是因為湯士漢開槍打到李蘊庭，伊聽到槍聲才拿起木棍想要制止湯士漢，伊是正當防衛云云。

二、經查：

㈠湯士漢（綽號「閔傑」）因林子強積欠債務問題，而與林子強、謝永泉（綽號「狗泉」）、林福（綽號「錢仔」）、林鴻坤（綽號「鴻文」）約定於104 年12月20日晚間10時許，在上址鐵皮屋內，由林福向林鴻坤借款代替謝永泉歸還積欠林子強之款項予湯士漢，過程中湯士漢與在鐵皮屋內綽號「小胖」之被告及林福、林鴻坤、李蘊庭等人發生衝突，湯士漢乃於同年月29日晚間9 時40分許持具殺傷力之改造槍枝2支，由蘇水榮駕駛湯士漢所有車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載前往該鐵皮屋，湯士漢下車後將2 支改造槍枝各藏放於背心左右二邊口袋內，獨自1 人進入鐵皮屋內，並要求當時在鐵皮屋內之被告聯繫林福到場，被告因查覺湯士漢持有槍枝，乃佯裝聯繫林福，實則以WeChat通知李蘊庭「閔傑來了」、「有帶東西」，李蘊庭接獲消息後隨即返回鐵皮屋，過程中，湯士漢擊發藏放於背心左方口袋內之改造槍枝而傷及李蘊庭，致李蘊庭右前臂處受有圓形挫傷及擦傷，被告則持鐵皮屋內之木棍毆打湯士漢數下，致湯士漢受有顱內出血及頭部撕裂傷等傷害。被告與李蘊庭見湯士漢流血甚多且身體無何動靜，乃由李蘊庭撥打電話聯繫友人潘靜盈代為報警，員警據報到場後於鐵皮屋內查扣木棍1 支及湯士漢所持具殺傷力之改造槍枝2 支、子彈10顆，不具殺傷力之子彈1 顆，彈頭1 個、彈殼1 個等物，另於車牌號碼0000-00 號自用小客車車上查扣子彈16顆等物。而湯士漢於送往臺北市立聯合醫院忠孝院區救治，於105 年1 月12日上午11時30分許，因頭部外傷、顱內出血致多重器官衰竭死亡等情，為被告所不否認（見本院卷第21頁反面至第23頁、第96頁反面、第153 至158 頁），核與證人林福、謝永泉、蘇水榮、李蘊庭、林鴻坤此部分證述各自相符（見他字第69、70頁、偵字第4731號卷第13、14頁、偵字第1001號卷第23至27、84、287 至289 、422 至424 頁、本院卷第88至89頁反面、第91頁反面至第92頁、第95至96頁反面、第97頁反面至第98頁），並有臺北市立聯合醫院忠孝院區105 年1 月12日診斷證明書、新北市政府消防局救護紀錄表、臺北市立聯合醫院病歷、臺灣士林地方法院檢察署檢驗報告書、新北市政府警察局汐止分局105 年1 月18日新北警汐刑字第1053302316號函所附湯士漢死亡案之相驗照片、解剖照片等資料、法務部法醫研究所105 年5 月18日法醫理字第10500005160 號函所附法醫研究所( 105 ) 醫鑑字第1051100193號解剖報告書暨鑑定報告書、相驗屍體證明書、汐止國泰綜合醫院104 年12月30日診斷證明書（李蘊庭）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局104 年12月29日搜索扣押筆錄（受搜索人：吳鴻笙、李蘊庭）、扣押物品目錄表、新北市政府警察局汐止分局104 年12月30日搜索扣押筆錄（受搜索人：湯士漢）、扣押物品目錄表、車牌號碼0000-00 號車輛照片、內政部警政署刑事警察局105 年2 月4 日刑鑑字第1050000155號鑑定書、新北市政府警察局汐止分局轄內湯士漢命案現場勘察報告（含照片、新北市政府警察局105 年2 月2 日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書）、104 年12月29日下午9 時44分WeChat訊息翻拍照片1 張等在卷可稽（見相字第46號卷第13至19頁反面、第32至36頁反面、第39至69、73至79、84頁、偵字第1001號卷第30、32至37、44至48、162 至171 、177 至265、293 頁），並有扣案木棍1 支為憑，先予認定。

㈡有關在場人及毆打湯士漢方式之認定：被告雖辯稱伊是聽到槍聲才拿起木棍要制止湯士漢，當時李蘊庭抓著湯士漢雙手，伊拿木棍朝湯士漢頭部、脖子等身體上半部毆打，當時湯士漢是站著的，後來湯士漢倒地後，伊與李蘊庭都沒有再毆打他，湯士漢腳上的繩子是他倒地後還有一直在掙扎，才用綁狗的繩子把他綁起來；當時李蘊庭是1 個人進來鐵皮屋，沒有其他人云云（見偵字第1001號卷第13、81頁、本院卷第22頁反面、第96頁反面、第154 、156頁），並以此情為正當防衛之主張，而證人李蘊庭亦附和之（見本院卷第89頁反面、第90頁、第93頁反面至第94頁、第96頁）。惟本院認李蘊庭接獲被告通知「閔傑來了」、「有帶東西」之訊息後，即與林鴻坤一同返回鐵皮屋內，並與被告共同憑藉人數上之優勢將湯士漢壓制在地，為教訓湯士漢，由李蘊庭徒手毆打湯士漢，被告則持屋內木棍毆打湯士漢。

⒈李蘊庭接獲被告通知「閔傑來了」、「有帶東西」之訊息後，即與林鴻坤一同返回鐵皮屋內：

⑴證人蘇水榮經本院合法傳喚、拘提均未到庭，而其於警詢、偵查中證稱：當時有1 台白色休旅車開到我停車地點前方，先下車的穿白外套年輕人，我不知道是誰，後來「鴻文」從副駕駛座下來，我看到他就叫他老大ㄟ，他問我是否自己1人來，我說我載「閔傑」來，「鴻文」等人進入後5 分鐘我聽到打架聲音及撞擊聲音；「鴻文」2 人經過後，我有下車往鐵皮屋方向走過去，聽到鐵皮屋內有爭吵的聲音等語（見偵字第1001號卷第134 、135 頁、偵字第4731號卷第263 頁），又本院勘驗湯士漢上開0126-L6 號自用小客車車上行車紀錄器畫面，其中錄影畫面時間21：39：19時湯士漢下車朝鐵皮屋前進，錄影畫面時間21：39：36時可見鐵皮屋內有人開門，湯士漢進入後將大門關上，錄影畫面時間21：39：42，0126-L6 號小客車開始倒車並調轉車頭，約於錄影畫面時間21：40：44時，有另1 輛白色自小客車（下稱A 車）朝0126-L6 號自小客車方向行進；錄影畫面時間21：41：05、21：41：17時，分別有1 名身穿白色上衣之男子即李蘊庭、身穿黑色上衣之男子即林鴻坤先後自A 車左側、右側下車，一前一後朝0126-L6 號自小客車方向前進，並於經過0126 -L6號自小客車左側即駕駛座旁後，即自畫面左下角離開消失；而在此期間，李蘊庭行至0126-L6 號自小客車前時，往車內方向看，隨後之林鴻坤於錄影畫面時間21：41：30經過0126-L6 號自小客車後，可聽聞車外有男子聲說：「他在裡面」、「不會回來」，車內男子則回稱：「Bye Bye 」，車外男子聲又說「厚！我怕. . . （語意不明）」；錄影畫面時間21：42：16，車內音樂聲音停止，接著可以聽見1026 -L6號自小客車開啟車門及關閉車門之聲音，並可聽見車外較遠處疑似至少有2 人大聲喊叫、斥責之聲音等情，有本院106 年5 月15日勘驗筆錄及畫面翻拍照片可參（見本院卷第126 至135 頁），而證人李蘊庭、林鴻坤亦均確認案發當天由潘靜盈駕駛AGE-9760白色休旅車搭載其2 人返回該處，穿著白色上衣、黑褲子之人為李蘊庭，在李蘊庭後面之人則為林鴻坤乙節（見本院卷第92頁及反面、94頁反面、第100 頁反面），若以行車紀錄器畫面時間顯示，湯士漢於進入鐵皮屋後約1 分鐘時間（21：39：36至21：40：44），搭載李蘊庭、林鴻坤2 人之車輛已經到達鐵皮屋外，李蘊庭、林鴻坤2 人又於約1 分鐘後經過蘇水榮所待之0126-L6 號自小客車駕駛座旁，且於其2 人經過時，錄影內容可聽聞車內、外男子之對話聲音，復於車內音樂聲音停止後，先聽到車子開、關門之聲音，之後則明顯聽聞車外遠處有至少2 人大聲喊叫、斥責之聲音，均與證人蘇水榮上開證述白色休旅車開到其車輛前方後，穿著白色上衣之年輕男子、「鴻文」先後下車，並往其方向走過來，其並與林鴻坤對話，之後其下車在鐵皮屋外聽到屋內有吵架、撞擊聲音均相符合，堪徵其上開證述應可採信。

⑵證人李蘊庭復稱其並不認識蘇水榮，且蘇水榮在車上看不到其有折返回車上之動作，林鴻坤也未與他說話，當天有在鐵皮屋外看到1 台LUXGEN休旅車一情（見本院卷第92頁），而證人林鴻坤亦證以我不認識蘇水榮，伊與李蘊庭下車後，潘靜盈並未下車，因為前面有1 台車擋住，潘靜盈要停車，伊並沒有跟擋在車道的車輛駕駛說話乙節（見本院卷第99頁及反面），佐以經本院提示卷附行車紀錄器畫面翻拍照片與證人2 人確認，其等均確認照片中穿白色上衣、黑色短褲之人即為李蘊庭，該照片所顯示之情形亦均無意見；跟在李蘊庭後方之人即為林鴻坤等情，如上⑴所述，更徵前開經本院勘驗之行車紀錄器畫面所顯示之時間即為證人李蘊庭、林鴻坤2 人所供承一同搭乘由潘靜盈駕駛之車輛返回鐵皮屋外之時。復依前揭行車紀錄器畫面勘驗所得，證人2 人於下車之後，李蘊庭在前、林鴻坤在後，一前一後經過停在鐵皮屋前方由蘇水榮駕駛之0126-L6 號自小客車之最後時間即證人林鴻坤經過之時21：41：30之後，隨即聽聞車內、外2 名男子對話之聲音，復於錄影畫面時間21：42：22時即可聽聞車外遠處有至少2 人大聲喊叫、斥責之聲音，亦徵證人李蘊庭所辯與林鴻坤第一次返回鐵皮屋，林鴻坤往左邊走，去邱先生家打麻將，並沒有和誰講話，其往右邊走，但後來發現鐵皮屋門鎖著，伊又返回車上找潘靜盈，與潘靜盈一起去逛夜市，後來才看到被告傳訊息，其就要潘靜盈自己去買，伊自己1個人回鐵皮屋，其不認識蘇水榮云云（見本院卷第89、90頁及反面、第93頁）、證人林鴻坤則證以案發前約半個小時，他由李蘊庭陪同、潘靜盈開車前往闕枚莎議員父親處喝酒後返回鐵皮屋處，他下車後看到鄰居邱先生家燈亮亮的，他就過去，李蘊庭則直接走到鐵皮屋那裡旁邊，他走到邱先生家路上並沒有遇到蘇水榮，也沒有和擋在前面車道的車子裡的人講話，至於李蘊庭有無走進鐵皮屋、有無再離開等，他都不知道云云（見本院卷第98頁反面至第99頁反面、第100 頁反面），不僅與證人蘇水榮所證述歧異，更與前揭行車紀錄器畫面檔案勘驗結果矛盾，證人李蘊庭與林鴻坤上揭互相附和之詞顯不可採。

⑶而證人李蘊庭自承：案發前一週在鐵皮屋，湯士漢拿著扁鑽要攻擊林福，我和被告及廖義宏上前把扁鑽搶下來，廖義宏被劃了一刀，湯士漢離開後當天凌晨又帶著2 、30人在鐵皮屋外面嗆聲、叫囂，警察有到場處理；案發當天「小胖」即被告傳訊息來的意思應該是指「閔傑」在那邊，可能有帶武器等詞（見本院卷第88頁、第89頁反面），而證人林鴻坤則供陳案發前因為湯士漢與林福、謝永泉金錢糾紛，約在鐵皮屋，湯士漢要進來時，被告與他朋友廖義宏說湯士漢後面有拿武器，就去搶，之後我要林子強把湯士漢帶走，後來湯士漢又帶了2 、30人圍在停車場，警察在中間，雙方有隔空喊；案發當天並不知道李蘊庭收到被告訊息之事，如果知道會叫李蘊庭不要回去，會叫他報警，因為湯士漢已經在南港賣藥、吃藥吃到不正常云云（見本院卷第97頁反面至第98頁、第100 頁），是參酌案發前未幾日，湯士漢與被告、李蘊庭、林鴻坤等人已曾在鐵皮屋發生衝突，湯士漢不僅持扁鑽，更反覆撂人尋釁，而證人林鴻坤對湯士漢之評價更屬負面，則證人李蘊庭既已知悉湯士漢又再度前來，且有攜帶武器，怎可能單身前往？佐以前揭認定，證人李蘊庭既與林鴻坤一同返回鐵皮屋外，亦即於案發前，證人李蘊庭與林鴻坤2 人是在一起的，則證人李蘊庭在此情形下又怎可能不告知林鴻坤有關被告所傳送之前開訊息？證人林鴻坤又怎可能放任李蘊庭一人返回鐵皮屋？是更足認定證人李蘊庭在接獲被告通知「閔傑來了」、「有帶東西」之訊息後，即與林鴻坤一同返回鐵皮屋內。

⑷證人蘇水榮先前之供述雖一再否認湯士漢有攜帶槍枝及曾於車上拉扳機一事（見偵字第4731號卷第15、248 、254 、255 頁、偵字第1001號卷第133 頁），而與本院前開認定不同；復於其後105 年4 月12日、同年月19日之偵查中對於檢察官欲確認綽號「鴻文」之男子有無進去鐵皮屋內時，改稱「我要回去想一下」、「我猜測他們2 人應該是進去鐵皮屋」等詞（見偵字第4731號卷第255 、256 、263 頁），而與警詢及105 年4 月12日同次偵查中先前供述不盡相同。然此應係證人蘇水榮擔心自己搭載攜帶槍彈前往尋釁之湯士漢一起，而恐招致刑事責任之追訴，始不敢坦承知悉湯士漢攜帶槍彈前往鐵皮屋乙節；且因本件自104 年12月29日案發後迄上開105 年4 月12日檢察官訊問時，已近4 月，而本案又牽扯多人，參之上開被告、證人李蘊庭、林鴻坤就在場之人所為一致之不實供述，則證人蘇水榮在此過程中是否有何疑慮或壓力致其後之供述改為不確定、猜測之內容，亦屬可能。且按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信，有最高法院74年台上字第1599號判例要旨可資參照），從而，證人蘇水榮之證述雖有上開部分不實、歧異之處，亦不能影響前揭本院依照證人蘇水榮其餘與行車紀錄器畫面勘驗所得、證人李蘊庭、林鴻坤部分證述內容相符合之證述所為之認定，亦附此說明。

⒉被告與李蘊庭、林鴻坤共同憑藉人數上之優勢將湯士漢壓制在地，由李蘊庭徒手毆打湯士漢，被告則持屋內木棍毆打湯士漢：

⑴湯士漢死亡後經法務部法醫研究所法醫解剖鑑定，除醫療急救證據外，外傷證據包括有左耳下方有2 處結痂傷，最大達6 乘4 公分、左後頂部頭皮有2 條6.5 公分且間距2.5 公分的平行挫裂傷、左手食指和中指指甲床瘀血、左手食指近端指背有一處小的結痂傷、右膝前部有一處1 乘1 公分的結痂傷、外側有一處4 乘1.5 公分的橫向瘀傷、右小腿外側有一處11乘2 公分的瘀傷、硬腦膜下腔廣泛血色漬染，大腦表面和顱底蜘蛛網膜下腔廣泛薄層血色漬染，腦水腫、腦軟化等，解剖結果為左後頂部有平行挫裂傷，間距2.5 公分，底下頭皮下有出血，研判可能係條狀鈍物擊打所造成，有硬腦膜下腔廣泛血色漬染，大腦表面和顱底蜘蛛網膜下腔廣泛薄層血色漬染，以及腦水腫和腦軟化，大腦切片呈現紅神經元缺氧缺血變化，且顱內出血血腫的變化與受傷後至死亡的時程不相違背，另有兩肺慢性機化肺炎和水腫，兩腎有急性腎小管壞死，以及全身黃疸和胸腹腔積液現象，綜合上述解剖結果，死者湯士漢頭部外傷、顱內出血，最後引起多重器官衰竭而死亡，有上開法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書可參，亦即湯士漢導致顱內出血之頭部外傷即「左後頂部有平行挫裂傷，間距2.5 公分」，經法醫研究所研判為「條狀鈍物擊打所造成」。又扣案木棍長約90公分，兩側寬度分別為3.5 公分、6 公分，較寬側發現血跡（證物編號5-1 ），該血跡採集後經鑑驗結果，檢出一男性之DNA-STR 型別，與湯士漢之DNA-STR 型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為4.91乘以10的負19次方，研判來自死者湯士漢，而扣案木棍另採集握把處轉移棉棒（證物編號5-2 ），其送鑑結果檢出另一男性之DNA-STR 型別，與被告之DNA-STR 型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.53乘以10的負9 次方，亦有前揭現場勘察報告之記載、新北市政府警察局鑑驗書可參（見偵字第1001號卷第183 至184 、263 頁），是湯士漢上開死亡之結果與被告持扣案木棍朝其頭部毆打之行為間有相當之因果關係乙節，堪可認定。

⑵依員警現場勘察，現場入口大門上有低角度噴濺痕跡（證物編號7 ），範圍為距地高度約1 公尺，寬度約1.05公尺，該血跡採集後經鑑驗結果與湯士漢之DNA-STR 型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為4.91乘以10的負19次方，研判來自死者湯士漢，亦有前揭現場勘察報告記載與所附照片編號31至32、新北市政府警察局鑑驗書可參（見偵字第1001號卷第180 、203 、263 頁），再觀諸員警針對現場鐵皮屋內部各處所拍攝照片，除上開所述入口大門上有噴濺血跡外，僅入口之湯士漢倒臥所在紅色地墊上發現血灘，另有沾血藍白拖、沾血毛巾、些微滴落血點，及延伸至浴室入口地面及臥室地面之塗抹血跡，亦有該勘察報告記載與所附照片編號7 至55可憑（見偵字第1001號卷第180 、191 至195頁），而被告自承湯士漢倒地後，伊與李蘊庭並無移動過湯士漢身體，後來警察來的時候，因為他的身體造成門沒辦法打開，警方硬擠進來才造成湯士漢身體移動一情（見本院卷第156 頁），堪認湯士漢遭被告持木棍毆打處即係入口大門附近。再以前揭解剖報告書暨鑑定報告書之記載，湯士漢身長187 公分，體型壯碩（見相字卷第76頁），如湯士漢以站立之姿遭被告持木棍毆擊頭部，怎可能造成之血跡噴濺位置僅落於上述距離地面高度僅約1 公尺處之入口大門處的低角度位置？而此經本院檢附上開現場勘察報告及照片、解剖報告書暨鑑定報告書向內政部警政署刑事警察局函詢後亦覆以：勘察報告照片編號32所示大門上之「噴濺血跡」研判係物體打擊血液所產生之血跡型態，照片編號33地墊上「血灘」研判被害人曾在此處流血，再綜合解剖報告書暨鑑定報告書解剖結果「死者左後頂部頭皮有平行挫裂傷，間距2.5 公分，底下頭皮下有出血，研判可能係條狀鈍物擊打所造成」等情形研判，被害人可能曾在血灘處遭受攻擊致傷流血，亦有該局106 年5 月17日刑鑑字第1060038057號函可稽（見本院卷第123 至124 頁），足證湯士漢應係以頭部在該紅色地墊血灘處之姿遭被告持扣案木棍毆擊頭部，始造成紅色地墊旁即入口大門上有距地高度約1 公尺，寬度約1.05公尺之低角度噴濺痕跡，並在紅色地墊上留有血灘。

⑶又被告自陳身高178 公分（見本院卷第155 頁），證人李蘊庭則自陳身高174 公分、體重63公斤（見本院卷第94頁），其2 人身高、體型雖不若湯士漢壯碩，惟依本院上開⒈之認定，證人李蘊庭係與林鴻坤一同進入鐵皮屋內，則被告一方相較於湯士漢1 人即有3 人之人數上優勢，被告與李蘊庭、林鴻坤3 人憑此優勢制服湯士漢即非無可能，參以前揭⑵之說明，湯士漢頭部既然已經在紅色地墊處即地板上，顯然已遭被告等人壓制在地。被告抗辯及證人李蘊庭所證被告係於湯士漢站立在該處時持木棍毆打湯士漢頭部乙節，顯非可採。

⑷證人李蘊庭雖證稱因為湯士漢朝其身體開了一槍，其用2 隻手壓著湯士漢2 隻手手腕靠近口袋的地方，被告聽到槍聲就在旁邊隨地撿了木棒打湯士漢的手1 、2 下，因為湯士漢快要把槍拿出來了，被告後來又打湯士漢頸部大概2 、3 下，其本人除了壓住湯士漢的手以外，並沒有用手毆打湯士漢等語（見本院卷第89頁反面），如依證人李蘊庭所述，其要壓制湯士漢亟欲從口袋取出之槍枝，勢必要非常用力，然依上開⑴所述法醫解剖經過及其結果，並未見湯士漢雙手手腕處有任何用力施力所致之瘀傷，手部除手指、指甲床有瘀血、小的結痂傷外，亦無其他傷勢，遑論證人李蘊庭所稱被告持扣案木棍朝湯士漢手部毆打1 、2 下可能造成之傷害。惟依前揭⑴所述，湯士漢另有右膝前部一處1 乘1 公分的結痂傷、外側一處4 乘1.5 公分的橫向瘀傷、右小腿外側一處11乘2 公分的瘀傷，而經本院勘驗現場救護之錄影內容，員警詢問被告與李蘊庭係如何制服湯士漢時，A 男即李蘊庭稱「我抓了他，然後他就拿木棒一直敲他，阿我就用拳頭打他」，有本院106 年5 月15日勘驗筆錄可參（見本院卷第126 頁反面、第136 頁），亦可認證人李蘊庭於現場湯士漢已遭壓制，被告持木棍毆打湯士漢同時，伊亦有出手毆打湯士漢。

⑸析上所述，被告與隨後進入之李蘊庭、林鴻坤在憑藉人數上之優勢將湯士漢壓制在地後，李蘊庭有出手毆打湯士漢，被告則持木棍毆打湯士漢頭部，其3 人顯有傷害之犯意聯絡與行為分擔。

㈢被告犯意之提升：

⒈按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，有最高法院20年非字第104 號判例意旨可參。又殺人與傷害之區別，既以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院85年度台上字第5611號判決意旨亦同此見解。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之發生雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見，而死亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍。

⒉被告既不否認持扣案木棍朝湯士漢頭部毆擊，而湯士漢亦確係因頭部外傷、顱內出血，最後引起多重器官衰竭而死亡，均如前所認定，而頭部係人體重要部位，顱內包覆腦部，且布滿血管、神經，腦部組織極為脆弱，不堪外力持續重擊，客觀上可預見若以質地堅硬之木棍持續朝人體頭部猛力重擊，極可能導致他人因顱內出血而不治死亡之結果，此實為一般具有正常智識之人均能知悉，被告為80年6 月29日出生，有其年籍資料在卷，案發時已為25歲之成年人，對上開情形實難諉為不知，是被告主觀上對於持質地堅硬之木棍連續數下毆擊湯士漢頭部之身體要害部位，極易導致其死亡之結果，自應有所預見。且參以前開湯士漢死亡原因之認定，湯士漢左後頂部頭皮之平行挫裂傷為其死亡之主要原因，益見被告持木棍毆擊時用力之猛。是被告於湯士漢已遭壓制在地之情形下，仍持該質地堅硬之木棍朝湯士漢頭部重擊數下，顯有縱因此置湯士漢於死，亦不違背其本意之意，而自原來與李蘊庭、林鴻坤共同傷害之犯意提升為殺害湯士漢之不確定故意無訛。

⒊依本院前開認定，被告雖係於湯士漢遭其3 人憑人數上之優勢而壓制在地，李蘊庭並有出手毆打湯士漢之情，然因被告與證人李蘊庭均稱係因湯士漢對李蘊庭開槍，被告始持木棍打湯士漢，且林鴻坤當時並不在場云云，而無證據證明在被告持木棍重擊湯士漢頭部之時，李蘊庭與林鴻坤對此情有所認知，甚至為此而壓制湯士漢，亦即尚無從證明李蘊庭與林鴻坤對於被告持木棍重擊湯士漢頭部致其死亡之殺人犯行有犯意聯絡、行為分擔，亦併予說明。

㈣其他辯解之說明：

⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，有最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照。被告雖以湯士漢攜帶槍彈前來，並對李蘊庭開槍，伊是聽到槍聲才拿木棍打湯士漢，當時湯士漢仍站立著，伊看到口袋有1 支槍比著伊，伊很害怕等詞為辯（見本院卷第96頁反面），並以此主張正當防衛。然被告持木棍毆打湯士漢頭部已係湯士漢遭被告與李蘊庭等3人壓制在地時，業如前所論述，自無被告所辯湯士漢仍站立著，口袋裡有1 支槍對著被告之情，縱有湯士漢開槍之侵害，該侵害業已過去，被告於該侵害以過去後所為之報復行為，自難論以正當防衛。

⒉證人李蘊庭於接獲被告通知後係與證人林鴻坤一同返回鐵皮屋內，是被告辯稱李蘊庭係1 人進入鐵皮屋內，而證人李蘊庭、林鴻坤亦均否認林鴻坤有陪同進入鐵皮屋內等節，並非可採，均如前所述，證人即林鴻坤所指居住於鐵皮屋旁之邱忠耀雖亦稱案發當日晚上6 時左右就在家裡打麻將，當天林鴻坤有到其住處看其打麻將，而且打麻將之後有看到停車場內的鐵皮屋被警方用封鎖線圍起來等情（見他字第784 號卷第49、50頁），而為迴護證人林鴻坤之詞，然證人邱忠耀係於距離案發後半年之105 年6 月5 日始為前開證述，實難認為可信。

⒊又證人蘇水榮另證以自湯士漢進入鐵皮屋後到警察到場前，並未見包括林鴻坤在內之人離開鐵皮屋等詞（見偵字第4731號卷第15頁），而證人即據報首先到場之員警陳仁耀雖證稱開門進去時只看到現場2 名男子，跟倒臥在地之男子，並無其他人，而該2 名在場男子亦稱只有他們2 人等語（見本院卷第60頁反面、第61頁反面）。然依前開勘察報告所附照片編號7 至10所示（見偵字第1001號卷第191 至192 頁），鐵皮屋內除湯士漢倒臥處之大門外，另有其他多個門，證人李蘊庭、林鴻坤並證稱：編號7 、8 照片所顯示白色的門是後門，後面還有1 個庭院，從白色門打開到庭院之後可以出去到外面，至於照片所示的木門平常就是鎖著的，裡面是辦公室等語（見本院卷第94頁反面、第100 頁反面至第101 頁），亦即在鐵皮屋內亦有其他對外連通之出入口，是縱證人蘇水榮證稱並未見林鴻坤從大門出來、證人陳仁耀證述到場時在場之人除湯士漢外僅2 名男子（即被告與李蘊庭），亦無從為有利於證人林鴻坤並未於案發時在場之有利認定。

㈤關於自首之認定：按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要，有最高法院101 年度第4 次刑事庭會議㈡決議之意旨可資參考。證人陳仁耀證述：當天是因為接到勤務中心通知表示上開地點有糾紛而前往現場，到場打開門後發現1 名男子倒臥地上，地上有血跡，旁邊有2 名男子，其就請勤務中心通知119 叫救護車；經其詢問，現場2 名男子表示倒臥之人帶槍進來，伊2 人用棍棒打他，他就變成這樣，因為現場有槍枝，算是比較重大案件，所以其請屋內2 名男子留下等偵查隊人員到場處理等語（見本院卷第57頁反面、第58頁），是被告於前揭犯罪未被發覺前，向到場之新北市政府警察局汐止分局橫科派出所警員陳仁耀自首該犯行，並接受裁判一情，應堪認定，被告事後雖以正當防衛之詞為辯解，並否認有何殺人犯行云云，尚不影響被告合乎自首要件之認定。

㈥綜上所述，被告否認有何殺人之犯意，辯稱是正當防衛等詞，並非可採。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、核被告所為係犯刑法第271 條第1 項殺人罪，被告應係基於殺人之不確定故意而為本件犯行，業經析述如前，檢察官原起訴意旨認被告係犯同法第277 條第2 項前段傷害致死罪，容有誤會，惟此部分業經檢察官當庭更正所犯罪名（見本院卷第151 、152 頁），本院並已諭知此部分所犯之罪名（見本院卷第159 頁），自無庸變更起訴法條。又被告於前揭犯罪未被發覺前，向到場之警員陳仁耀自首該犯行，並接受裁判，雖符合刑法第62條自首之規定，惟被告於犯罪後，眼見湯士漢倒臥血泊之中，未第一時間通知救護人員到場，反係由李蘊庭撥打電話聯繫潘靜盈，再由潘靜盈撥打電話報案，拖延送醫之時間，且於犯罪後隱匿在場人之相關事實，以圖飾卸他人及自己之犯行，是本院認不應依刑法第62條規定予以減輕其刑。爰審酌被告前曾因違反毒品危害防制條例案件經本院以100 年度審訴字第748 號判決有期徒刑2 年，緩刑5 年，嗣經臺灣高等法院以102 年度上訴字第175 號判決撤銷原審判決，惟仍判決有期徒刑2 年，緩刑5 年確定，而仍於緩刑期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於緩刑期間未能自我警惕，珍惜機會，而又犯本件，犯罪後未能坦承犯行，又未與死者湯士漢之家屬達成和解，盡力彌補其等所受傷害，惟衡及本件之起因乃係湯士漢攜帶槍枝前往尋釁，並曾擊發子彈傷及在場之李蘊庭，兼衡被告自陳於案發時為工地臨時工，現時則無工作之經濟狀況，高中肄業之智識程度、未婚、沒有小孩，但有母親需其扶養之家庭狀況等一切情狀（見本院卷第158 頁），量處如主文所示之刑。

四、刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日歷經二次修正公布，並自被告行為後之自105 年7 月1 日起施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後之刑法第38條第2 項前段、第3 項亦有明文。查扣案被告用以重擊湯士漢所使用之木棍1支，雖為供被告犯罪所用之物，然該木棍並非被告所有，而係置放於鐵皮屋內之物，業據被告供述在卷（見本院卷第153 頁），復無證據可認為係其他第三人無正當理由提供或取得，爰不予宣告沒收或追徵，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林伯文到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 黎惠萍