臺灣士林地方法院110年度訴字第24號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 110年度訴字第24號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

呂佾修

法扶律師　　吳家輝律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第9939號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂佾修明知大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，而分別為下列行為：

㈠於民國109 年2 月26日22時餘許，先以其所有持用之IPHONE7 廠牌行動電話，搭配0000000000門號，連接網際網路進入通訊軟體LINE，由其國中同學黃冠勳與其連繫如附表二編號1 所示之交易毒品事宜，嗣在其位於新北市○○區○○○路○段000 巷0 弄0 號4 樓( 起訴書誤載為2 段5 弄8 號) 住處樓下，以新臺幣（下同）2,600 元之價格，販賣2 公克大麻給黃冠勳，以此方式牟利得手。

㈡於109 年3 月6 日15時餘許，先以其所有持用之IPHONE 7廠牌行動電話，搭配0000000000門號，連接網際網路進入通訊軟體LINE，與黃冠勳連繫如附表二編號2 所示之交易毒品事宜，嗣於同日21時許，在其前揭住處樓下，以1,000 元之價格，販賣1 公克大麻給黃冠勳，以此方式牟利得手。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人黃國於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力，審酌黃國已於本院審理時到庭作證，且其於本院所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，其於警詢所述，核無刑事訴訟法第159 條之2 所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認黃國警詢陳述，並無證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述引用之其餘供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見而不爭執各該證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議( 本院卷第25至27、64至66頁) ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有以其持用之IPHONE 7廠牌行動電話，搭配0000000000門號，連接網際網路進入通訊軟體LINE，與其國中同學黃冠勳對話如附表二各編號所示之內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻給黃國之犯行，辯稱：起訴書所提的兩個時間、地點，我並沒有與黃冠見面，更沒有交付大麻給黃冠勳，我和黃冠LINE對話提到「2 張」、「1 張」是指遊戲網卡2 張、1 張，黃冠勳之前有跟我買過遊戲網卡云云。辯護人亦為被告辯護稱：證人黃冠勳是因持有第二級毒品遭查獲，為尋求供出上游減刑之寬典才供出被告，其證述欠缺其他補強證據云云。經查：

㈠證人黃國於偵訊證稱：偵卷第55頁LINE對話紀錄是我與被告的對話紀錄，這些對話內容是我向被告買毒品大麻的交易過程，對話左邊截圖內提到「兩張」是指大麻2 公克，是我於警詢所述的時間109 年2 月26日，地點在被告住家樓下，我們一手交錢一手交貨，被告給我2 公克的大麻，我記得我是給他2 千餘元；偵卷第55頁對話截圖右邊是109 年3 月6日，這次內容有提到「我今天先拿個一張啊」、「大量的過幾天再說」，意思就是這次就是拿1 公克的大麻，地點一樣是在被告住家樓下，價格1 千餘元，我現場給他現金，我有拿到大麻；109 年2 月26日是我第一次向被告購買大麻，3月6 日是第二次；我與被告是國中同班同學，國中時交情算好，現在普通，國中畢業後有繼續聯絡，從認識到現在應該算沒有糾紛等語屬實( 偵卷第71至75頁）。嗣於本院證稱：109 年3 月22日我在車內被查獲大麻，我在三張犁派出所製作的警詢筆錄屬實，我和被告的交易情況就如我在警詢所述，我於警詢有供述「賣我大麻的人就是呂佾修、我有於109年2 月26日向呂佾修購買2 公克2600元大麻現金交易、我到呂佾修他家樓下、他就上樓拿毒品大麻菸草一包下來給我、我給他現金2600元」這些話；我偵訊有說「這次( 3 月6 日) 就是拿1 公克的大麻，地點一樣是在被告住家樓下，價格1 千餘元，我現場給他現金，我有拿到大麻」這些話；109年2 月26日我確實有向被告購買「兩張」即2 公克大麻，現金交易，在被告住處樓下，價格是2,600 元；109 年3 月6日我也有向被告購買「1 張」即1 公克大麻，大約1 千餘元，也是在被告住處樓下，一手交付現金，一手交付大麻；2月26日我確實有與被告碰面，交易2 公克大麻並拿現金給他，3 月6 日我有與被告見面交易大麻等語屬實( 本院卷第48至64頁) 。是證人黃國前後證述一致。

㈡被告以其持用之IPHONE 7廠牌行動電話，搭配0000000000門號，連接網際網路進入通訊軟體LINE，與黃冠勳對話如附表二所示內容之事實，有被告與黃冠勳LINE對話擷圖2 張（偵卷第55頁）附卷可稽。被告於警詢供稱：警方提示手機LINE軟體對話紀錄採證照片，該暱稱為「呂佾修」之人就是我本人，對話紀錄內容是我傳的訊息沒錯等語( 偵卷第26頁) 。證人黃國於偵訊證稱：我算是有在玩遊戲卡，我也有向被告買過遊戲卡片，但偵卷第55頁我和被告的LINE對話紀錄所指內容，並不是我向被告購買遊戲卡片的內容等語明確( 偵卷第71至75頁) 。嗣於本院審理證稱：偵卷第55頁是我的手機畫面擷圖，是我與被告的LINE對話；附表二所示我與被告的對話紀錄中，我跟被告說「現在不用那麼多張」、「兩張就好」，其中「張」、「兩張」的「張」是代表公克，就是1 公克大麻的意思，「兩張」就是2 公克，所說的「張」、「兩張」就是要交易大麻的數量；我和被告的LINE對話中用「卡」代替大麻、「張」代表重量，我沒有向被告購買過遊戲網卡等語屬實( 本院卷第50至64頁) ，足證如附表二所示被告與黃國LINE對話內容，係暗指雙方欲交易之大麻數量內容甚明。又被告雖辯稱如附表二所示LINE對話內容是指遊戲卡片交易云云，惟查，證人黃國於偵訊及本院審理已明確證稱附表二所示LINE對話內容不是遊戲網卡交易而是大麻毒品交易的對話，且查若被告所辯屬實，則何以黃國會有「我今天朋友要來」、「我今天先拿個1 張啊」、「大量的過幾天再說」等與遊戲網卡交易顯不相容的對話出現？足證被告所辯係卸責之詞，尚難採信。是以附表二所示被告與黃國的LINE對話內容中提及「現在不用那麼多張了」、「兩張就好」、「我今天先拿個1 張啊」等用語，確係暗指雙方欲交易之大麻數量，合於一般毒品買賣交易之對話，核與證人黃國上開證述相符，足資做為補強證據擔保證人黃國前揭證述之真實性，應認證人黃國前揭證述屬實，可堪採信，是被告兩次販賣第二級毒品大麻予黃國之事實，足堪認定。

㈢辯護人雖以前詞置辯，惟查，黃國於109 年3 月22日0 時40分許，在臺北市大安區信義區松仁路與松廉路口，為警盤查，並在其所駕駛車內扣得第二級毒品大麻1 包（驗餘淨重5.15公克），其為警查獲後所採尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，檢驗結果呈第二級毒品大麻陰性反應，是其涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌部分，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以109 年度毒偵字第976 號案為不起訴處分後，檢察官認黃國有於109 年3 月22日0 時40許，在臺北市○○區○○路00號「chesstaipei 」夜店前，向綽號「Jason 」（經查真實姓名為葛杰昇，檢警另案偵辦中）之公關以7,500 元之價格，購買第二級毒品大麻1 包後而持有之事實，因而就其涉犯持有第二級毒品大麻1 包罪嫌部分，以109 年度偵字第12181 號聲請簡易判決處刑，此有上開不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書在卷可憑。又證人黃國於本院審理證稱：上開案件我被查獲持有的大麻，來源是葛杰昇，他是我的大學學長，不是在庭被告；因為警察翻我手機看到我和被告的對話紀錄，並質問我，我才會供出我之前取得大麻( 非當日被查獲部分)的來源是被告；3 月22日被查獲持有的毒品，是我向大學學長葛杰昇所購買，與本件被告無關，我與被告並無仇怨，也沒有因為我供出大麻來源為被告，因而於我持有大麻的案件中獲得減刑寬典等語明確( 本院卷48至63頁) 。足證黃國於109 年3 月22日為警查獲持有大麻，該案中黃國明確指稱其持有之大麻來源是葛杰昇而非被告，被告會供出其之前曾向被告購買大麻，乃因警察翻看其手機內其與被告的LINE對話紀錄後，主動詢問黃國，黃國方據實以告，並非黃國為於該案獲減刑寬典始主動供出，且該案黃國持有之大麻來源既非被告，黃國實亦無法因供出被告而獲減刑寬典。是辯護人所辯，實難憑採。

㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，本案被告所為兩次販賣第二級毒品大麻予黃國之犯行，均否認犯罪，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸被告與黃國僅係國中同班同學，並非至親，亦無特殊情誼，倘非有利可圖，被告應無甘冒重典，將購入之大麻以原價或低於購入價格售予黃國之理。且大麻可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。查本案被告於行為時業已成年，並在大學就讀，為智識正常之成年人，對於毒品價昂，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易毒品大麻之理。是以，被告兩次販賣第二級毒品大麻予黃國，收取對價，自有從中賺取價差、量差以牟利，其有營利之意圖及事實，足堪認定。

㈤綜上說明，被告兩次販賣第二級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明

㈠按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，修正後毒品危害防制條例第4條第2 項之有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高。是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應即適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。

㈡核被告所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告兩次販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，皆不另論罪。

㈢被告所為2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、量刑之審酌

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑禁令，販賣第二級毒品大麻，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，應予非難。並考量被告否認犯行，態度非佳；又本案經查獲販賣毒品之數量微少，獲利非豐，且被告販毒對象單一，所生危害僅限於黃國一人；兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀平和，暨其自陳大學在學中的智識程度、曾在餐廳打工、未婚、與父親同住之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈡按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。經查，被告兩次販賣第二級毒品大麻犯行，罪質相同，犯罪之行為態樣、手段、動機、對象均相同，且係自109 年2 月26日至同年3 月6 日間所犯，犯罪時間密接，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，揆諸前揭判決意旨，依多數犯罪責任遞減原則，爰酌定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之IPHONE 7廠牌行動電話1 支( 內含0000000000門號SIM 卡1 張) ，係被告所有持用並供其上網以通訊軟體line與黃國聯絡交易毒品事宜所用之物之事實，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表( 偵卷第17至21頁）、勘察採證同意書1 紙（偵卷第39頁）、被告手機照片1 張卷( 偵卷第53頁）、被告與黃冠勳LINE對話擷圖2 張（偵卷第53至55頁）附卷可稽。且扣案手機如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知宣告沒收。又上開手機業經扣案，可直接原物沒收，不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，併此敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，本案被告兩次販賣第二級毒品大麻犯行，分別取得販賣毒品之價金2,600 元、1,000 餘元之事實，業據證人黃國於偵訊及本院審理證述明確。又就被告於109 年3 月6 日販賣大麻犯行所取得之價金部分，證人黃國證稱是1,000 餘元而未能明確指出具體之金額，從而即應為有利於被告之認定，應認此次大麻交易被告取得之金額為1,000 元。是本案被告兩次販賣第二級毒品大麻犯行，分別取得販賣毒品之價金2,600 元、1,000 元，核屬被告販賣毒品之犯罪所得，且如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於兩次販賣犯行項下諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆諭知追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 楊秀枝