臺灣士林地方法院九十二年度易字第一九七號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度易字第一九七號

聲請人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第一二一六五號），經本院士林簡易庭認不宜以簡易判決處刑（九十二年度士簡字第一九九號），簽移本院改依通常程序，判決如左：

主文

事實

甲○○前有竊盜、偽造文書、違反麻醉藥品管理條例、逃亡等前科，其中於民國八十五年間之違反麻醉藥品管理條例案，經本院判處有期徒刑五月確定，又於八十六年間因逃亡案，經本院判處有期徒刑八月確定，上開二案經合併定執行刑一年確定，並於八十六年七月二十七日縮刑期滿，視為執行完畢。

甲○○係後備軍人，原住臺北市○○路○段三二○巷九號，於九十一年六月十八日前某時遷出上開處所去向不明，竟無故不依規定辦理申報新住所，致使台北市後備司令部所發指定甲○○應於九十一年七月二十九日上午八時前往台北市○○區○○路五段一五○巷四七號技訓中心報到之自強一二五號教育召集令無法送達。

案經台北市後備司令部移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院士林簡易庭簽請改依通常程序審理。

理由

訊據被告甲○○，固不否認於九十一年六月十八日前某時遷出上開處所去向不明，亦未依規定辦理申報新住所等情不諱，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊當兵時脫逃，被判刑，服刑期滿，再回去當兵，聽監獄內之長官、判伊刑之軍法官及營長說伊屬回役兵不用參加後備軍人點召，故沒去申報新住所云云，然：

㈠按下列人員為後備軍人，應受後備管理：常備軍官、常備士官在現役期間因故離職或停役、退伍或解除召集為後備役者。常備兵在現役期間停役或退伍為後備役者。預備軍官、預備士官之未應召入營或退伍者；而後備軍人有下列情形之一者，消失其後備軍人身分：依法除役。依法免役。依法禁役。依法回役。喪失我國國籍，兵役法第二十七條、第二十八條分別定有明文，是凡符合兵役法第二十七條身分者，均為後備軍人，後備軍人除有兵役法第二十八條所定情形之一，方消失其後備軍人之資格，否則均為後備軍人。至兵役法第二十八條所稱之「依法回役」，按兵役法第二十條第一項「常備兵現役在營期間，有下列情形之一者，停服現役，稱為停役：經診斷確定罹患足以危害團體健康及安全之疾病者。病傷殘廢經鑑定不堪服役者。經通緝、羈押，或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者。受保安處分、強制戒治或感訓處分裁判確定，在執行中者。失蹤逾三個月者。被俘者」、第二項「前項停役原因消滅時，回復現役，稱為回役。國防軍事無妨礙時，得審查實際情形核定免予回役。」之規定，係指因該法第二十條第一項各款原因之一停服現役之常備兵，於停役原因消滅時，回復現役者。停服現役之常備兵，於停役原因消滅時，回復現役，因已為現役兵，故當然喪失後備軍人之資格。

㈡查被告於八十五年服兵役期間，因如事實欄所述之案件判刑確定需執行，而停役，惟於徒刑執行完畢，停役原因消滅時，即回役，於回役後，服役期滿退伍，當屬後備軍人。被告辯稱：其為回役兵，不具後備軍人身分，不必參加點召云云，顯為卸責之詞。

㈢查倘被告服刑之監獄長官、判刑之軍法官及營長曾告知被告回役兵不用參加後備軍人點召，對此有利被告之答辯，被告於檢察官偵查時，應無不告知檢察官，以求調查之理，然觀被告於檢察官訊問時隻字未提，其此一答辯是否可採，至堪起疑。再經本院訊問被告軍法官等人何時告知？被告竟稱：伊在當兵時，詢問其等退伍後要否回召等語，查被告所稱之軍法官係其犯逃兵罪之審理者，監獄長官則為被告因前開案件服刑時之監獄管理者，均非被告當兵時所接觸之人，被告如何在當兵時詢問彼等？所辯顯有矛盾，亦堪信被告上開答辯為臨訟卸責之詞，不足採信。

㈣此外，復有後備軍人行方不明遷出未報年籍表、戶籍謄本、前述原教育召集令、入出紀錄表、台北市後備司令部九十二年四月十七日昂愛字第○九二○○○三一八六號函及檢附之送達相關資料等附卷足憑。

㈤綜上，被告所辯，均為卸責之詞，其犯行堪予認定。本件事證明確，應依法論科。

查被告行為後，妨害兵役治罪條例業於九十年六月四日修正，並於同年月二十六日公布施行，比較新舊法，條文次序雖有更動，然後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，構成舊法第十一條第三項之罪者，應依舊法第七條科刑，依新法則構成第十條第三項之罪，應依新法第六條科刑。比較該行為新舊法之構成要件及刑責，並無不同，修正後之新法對於被告並無有利或不利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法。核被告所為，係犯修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第六條第一項科刑。聲請簡易判決處刑書認成立妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之罪，容有誤會，然業據蒞庭檢察官於論告時，更正為修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第六條科刑（即成立舊法第十一條第三項之罪）依檢察一體原則，本院自無庸再變更起訴法條。依台北市後備司令部九十二年四月十七日昂愛字第○九二○○○三一八六號函及檢附之送達相關資料，足認台北市後備司令部於九十一年六月十八日掛號郵寄上開召集令，同日寄達被告上址住所時，未獲被告，且居住該址之人告稱：被告為寄戶，無法轉交上開召集令，堪認被告於九十一年六月十八日前某日即遷移該址，且未依規定申報。再查被告曾有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一份在卷可參。其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林聰良到庭執行職務。

臺灣士林地方法院刑事第一庭

附錄本案論罪科刑法條全文：防害兵役治罪條例第六條第一項：意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：一 捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二 毀傷身體者。三 拒絕接受召集令者。四 應受召集，無故逾應召期限二日者。五 使人頂替本人應召者。

防害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款：後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：三 居住處所遷移，無故不依規定申報者。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。