臺灣士林地方法院九十二年度訴字第二九八號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二九八號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

甲○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第八三０五號），本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○、甲○○係同居男女朋友關係，賃居於臺北縣淡水鎮○○街二十八號三樓，其等明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得轉讓，丙○○仍基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十一年四月間某日起至同年五月上旬某日止，受友人乙○○之託，替其購買海洛因，丙○○先向真實年籍姓名不詳之人購買後，再於右開住處樓下，以非營利性之目的，以原價轉讓海洛因十五次予乙○○施用，另連續無償轉讓二次海洛因供乙○○免費施用，以上各次轉讓重量均約０‧一公克。

二、甲○○因感謝乙○○多次為其接送女兒上下課，亦基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十一年四、五月間，以非營利性之目的，在其所賃居之臺北縣淡水鎮○○街二十八號三樓居處，連續無償轉讓海洛因三次予乙○○免費施用，每次重量皆約０‧一公克。嗣因乙○○供出前情，而查悉丙○○、甲○○轉讓海洛因犯行。

三、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭分別連續交付第一級毒品海洛因予乙○○施用之事實，業據被告丙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱（均見本院九十三年二月十七日審判筆錄），並經證人乙○○於本院調查時結證在卷，彼等所述互核相符，而證人乙○○確自九十一年四月起至同年七月止，連續多次施用第一級毒品海洛因，經依臺灣板橋地方法院九十一年度毒聲字第三六五０號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第三七五０號為不起訴處分確定，以上有不起訴處分書一份附卷可稽。茲應審究者乃被告二人前開連續交付第一級毒品海洛因之行為，係販賣毒品或僅為轉讓行為。

二、公訴人就被告丙○○、甲○○上述犯行，雖求科以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟所謂販賣者必以營利意圖為要件，而將毒品販入或予以賣出，始足當之，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪，若僅為原價轉讓，抑或免費提供他人施用，則與該罪之構成要件有間。經查，公訴人起訴被告丙○○、甲○○販賣毒品海洛因，係以證人乙○○之證述為主要論據。證人乙○○雖於警詢時證稱：伊是到臺北縣淡水鎮○○街二十八號三樓丙○○、甲○○租屋處，向渠等購買海洛因十五次以上，二人都有親手從房間內將毒品拿出來賣伊，向伊收錢云云，然並未經具結以擔保證言之可信性；另其於檢察官偵查中縱結證以：前後向丙○○、甲○○買毒品十幾次，最後一次是在九十一年四、五月跟他們購買海洛因云云，然偵查中始終未見檢察官傳喚被告二人，予以就證人乙○○之證詞表示意見之機會；證人乙○○於本院調查時則結證稱：伊是跟丙○○交涉要「買」海洛因十幾次，有時候他說手上也沒有，要跟別人拿，海洛因是丙○○交給伊的，每次一小包一千元，伊沒有跟甲○○買過海洛因，因為警察要抓甲○○，所以叫伊配合指認，實際上沒有跟甲○○買過，但丙○○、甲○○都有免費請伊施用海洛因，各是二、三次等語明確。徵諸證人乙○○上開各次所證被告丙○○、甲○○為何交付海洛因之情節，有前後陳述不一之重大瑕疵可指，其既經檢察官及公設辯護人於本院調查時行交互詰問程序，自已就相關疑點予以釐清，且證人乙○○於本院訊問中所結證內容，核與被告二人所各自坦承：偶爾有免費請乙○○施用海洛因等情一致，準此，應以證人乙○○在本院調查時所結證之證詞較為可採，其於警詢、檢察官偵查中之證述，因與事實不符而無法採為認定被告二人有販賣海洛因犯行之依據。另證人乙○○證稱：向丙○○「買」海洛因云云，然觀其所陳述之過程係：丙○○從未主動打電話給伊，是伊先打電話給徐某說要買海洛因，有時是丙○○叫伊過去拿海洛因，伊再把錢交給徐某，有時他會說身上沒有貨等情在卷，質之被告丙○○則供稱：李某託伊買毒品，伊買到海洛因後，是以原價交給乙○○，並沒有賺錢等語，倘若被告丙○○有販賣海洛因營利之行為，衡情應會主動聯繫吸食者，且備有毒品以隨時供應吸食者之要求，以免喪失客源，另在被告丙○○住處並未查扣大量之海洛因毒品或供販賣所用之磅秤等物，足見證人乙○○所稱「買」海洛因，應僅指有交錢予丙○○而已，並非確指被告丙○○有從中營利。綜上可知，被告二人縱然有交付海洛因予證人乙○○之行為，然並非以營利為目的，此外，復查無其他積極證據足資認定被告二人有營取利益之意思，尚難遽予認定其等有營利之意圖而科以販賣毒品海洛因之刑責。綜上所述，本件事證明確，被告二人連續轉讓第一級毒品海洛因之犯行均堪認定，應依法論科。

三、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。起訴書以被告二人係共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，連續多次販賣海洛因，認被告二人係共犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，尚有未洽，惟蒞庭檢察官已變更起訴法條為毒品危害防制條例第八條第一項，故本院毋庸變更法條，另因無證據可資證明被告二人就轉讓海洛因犯行有犯意聯絡及行為分擔，故非共同正犯，附此敘明。被告丙○○、甲○○於轉讓前後持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人先後多次犯行，均係時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定各以一罪論，並各加重其刑。爰分別審酌被告二人有施用毒品之素行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷足憑、其犯罪之動機、目的、手段、各轉讓海洛因之次數及份量、提供毒品予人施用，戕害他人身心健康及犯罪後坦承轉讓犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

四、至九十一年五月十五晚間十時十分許，由臺北縣政府警察局金山分局員警持本院核發之搜索票，前往臺北縣大義街二十八號三樓執行搜索時，在房間內所查扣之安非他命二小包（驗餘淨重分別為一‧四八公克、０‧九三公克）、海洛因殘渣袋十五個、中型分裝袋三十個、小型分裝袋四十六個及吸食器一組等物，因無證據證明與被告二人所為本件轉讓犯行有關，爰不宣告沒收及沒收銷燬，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官吳怡明到庭執行職務。

臺灣士林地方法院刑事第五庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。