臺灣士林地方法院93年度聲判字第56號

臺灣士林地方法院刑事裁定　　　　　　　93年度聲判字第56號

聲請人

即告

訴 人 甲○○

代理人

林辰彥律師

被告

丁○○○

　　　　　　辛○○

　　（原名：黃韻靜）

　　　　　　戊○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

上列聲請人因告訴被告等詐欺等案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議之處分（93年度上聲議字第2926號）聲請交付審判，本院裁定如下：

主文

理由

一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第1 審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1 及第258條之3 第2 項前段，分別定有明文。

二、本件聲請人以被告丁○○○等7 人涉犯詐欺及損害債權等罪，向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該檢察署檢察官於民國92年3 月25日為處分不起訴後（偵查案號：91年度偵字第11221 號、92年度偵字第3029號），聲請人不服，聲請再議，業經臺灣高等法院檢察署檢察長於93年8 月13日，以93年度上聲議字第2926號處分書認聲請人再議無理由而駁回再議，聲請人於93年8 月30日收受上開駁回再議處分書後，於10日內（即93年9 月9 日）委任律師向本院聲請交付審判，程序上並無不符，合先敘明。

三、聲請交付審判意旨略以：

(一)被告等人涉犯損害債權罪嫌部分：

１、按「刑法第356 條損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為其構成要件，如有執行名義，即有該條之適用」；又按「所謂受強制執行之際，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形。」。至強制執行法第130 條第1 項固規定：「為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示。」，依此規定，債權人取得債務人應將其所有土地移轉登記予債權人之執行名義後，本無庸聲請法院辦理，而得單獨向地政機關辦理登記。惟揆諸上開規定，係強制執行法對執行名義內容為一定意思表示，而於債務人不為表示之情形，認本無須法院之強制執行介入即可達其執行目的，故擬制使其發生債務人已為意思表示之效果，因此，債權人依法持執行名義單獨向地政機關申請辦理移轉登記之行為，本質上仍屬擬制之強制執行甚明。再按刑法第356 條規定，僅需債務人有「毀壞」、「處分」、「隱匿」其財產之行為即為已足，至債務人為上開行為後，該財產是否因第三人之行為而回復，則在所不問，否則將使保護債權人債權之立法意旨，繫於第三人是否回復該財產之不確定因素而流於形式（最高法院53年台非字第143 號判決、臺灣高等法院90年上易字第2916號判決可資參照）。

２、經查，被告等明知坐落臺北市○○區○○段二小段第301 至305 號、第309 至313 號及第316 號等11筆土地（下稱系爭土地）於77年7 月間至80年2 月間，業經被告等之被繼承人黃善雄出賣予聲請人之被繼承人，嗣因黃善雄死亡，被告等為繼承人，因拒絕履行系爭土地所有權移轉登記，經聲請人起訴後，被告等於85年12月20日與聲請人成立訴訟上之和解，依和解內容，被告等應配合辦理系爭土地所有權移轉予聲請人之登記，惟因黃善雄生前另有積欠贈與稅情事，致系爭土地無法完稅而不能辦理過戶，聲請人即於86年3 月10日委請律師催請被告等配合向臺北市國稅局辦理發給遺產同意移轉證明書，但遭被告等拒絕配合辦理，被告丁○○○並於86年7 月間以其所有之另筆坐落臺北市中山區○○○路○ 段11巷11之1 號3 樓之房地（下稱另筆房地），向台北區中小企業銀行（現改制為台北國際商業銀行，下稱台北商銀）借款新台幣（下同）6,000,000 元，嗣後聲請人再於87年4 月1日以存證信函通知被告，聲明其等積欠之贈與稅，不可妨害聲請人辦理所有權移轉登記之權利，被告亦置之不理，並旋於87年5 月間向前開銀行再增貸1,000,000 元，而其所借之全部款項，於繳納數期本息後即故意拖欠未還，且資金流向不明。嗣於89年2 月19日，被告己○○、辛○○、戊○○、丙○○、庚○○及乙○○等6 人更共同「主動」為被告丁○○○向台北商銀借款之上開7,000,000 元債務，擔任連帶保證人，而台北商銀於取得渠6 人簽立之連帶保證書後，即因被告等主動通知尚有系爭土地可供查封執行，於89年2 月25日聲請假扣押系爭土地，並於同年3 月1 日完成查封。

３、由上開過程觀之，顯見被告等係趁聲請人未能及時辦理系爭土地所有權移轉登記之際，先向銀行辦理分期貸款，供為己用，嗣再故意不繳分期本息，使得系爭土地供作償還銀行貸款之財產，藉此迂迴方式保有系爭土地之利益。此等變相處分系爭土地之舉，核與刑法第356 條損害債權罪之構成要件相符。是原不起訴處分書以被告等人與聲請人成立訴訟上和解後，應認被告等業已為同意向地政機關聲請辦理系爭土地繼承登記及所有權移轉登記，聲請人逕可單獨持和解筆錄前往辦理上開登記，而無待法院之強制執行，則無論被告等有無損壞、處分或隱匿其等財產之行為，均與刑法第356 條之構成要件不符云云，及臺灣高等法院檢察署處分書認聲請人與被告等達成訴訟上和解後，被告等固有未依和解內容履行之情事，然此與刑法第356 條損害債權罪之構成要件尚有不符云云，顯係誤解法律，所持債權人依法得持執行名義單獨向地政機關申請辦理移轉登記之行為，非屬刑法第356 條所稱之「強制執行」之見解顯有不當，從而原不起訴處分及駁回再議處分，實難甘服。

(二)被告等人涉犯詐欺罪嫌部分：

１、查被告丁○○○於85年12月20日在臺灣士林地方法院民事庭與聲請人成立和解前，即知被繼承人黃善雄生前另有積欠贈與稅之情事，竟仍代表其餘繼承人即其餘6 名被告出具和解書，載明願無條件配合聲請人辦理系爭土地之所有權登記及繼承登記，以此為誘餌，使聲請人願與之成立和解。不料成立和解後，被告丁○○○更以漸進手法，以其所有前開另筆房地，先後向台北商銀貸款共計7,000, 000元，並由被告己○○、辛○○、戊○○、丙○○、庚○○及乙○○等六人擔任連帶保證人，嗣再任由台北商銀以執行貸款債權為由，聲請假扣押查封系爭土地，顯見被告等是利用系爭土地未繳納贈與稅，聲請人無法辦理所有權移轉登記之弱點，以詐術佯以和解，待聲請人之成立和解後，即以前揭迂迴之手法，藉由使銀行拍賣系爭土地求償其等所欠貸款之方式，取得該貸款金額之財產利益，如此狡猾之犯罪手段，實已該當刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之構成要件。

２、聲請人於偵查中所呈告訴狀及補充告訴狀，已就上開詐欺犯行提出證據並詳為論述，惟臺灣高等法院檢察署駁回再議處分書仍謂「聲請人復始終未具體陳明，該和解成立當時，被告等人究如何之欺罔詐偽，以致使其陷於錯誤而為意思表示，揆之判例意旨，已無可能繩以刑責」等語，顯置前揭事證於不顧。其另以「至於86年7 月間貸款，87年5 月再行增資云云，均係和解成立後之事，而與之前所為無關」為由，認聲請人之指摘無理云云，實未就被告於和解前之認知與渠等和解後之行為予以合併觀察以明其犯行，殊有違一般論理法則及經驗法則。

３、況按「刑法第363 條第2 項之罪（即現行刑法第339 條第2項），祇須一方施用詐術而取得財產上不法之利益為已足，並非以對方有交付行為為成立要件，所謂財產上不法之利益，亦不問其為有形或無形，均包括在內」（最高法院22年上字第2126號判例可稽）；又所謂財產上不法之利益，係指財物以外之一切無法律原因之財產利益而言（林山田著刑法各論參照）。查被告等藉由拍賣系爭土地作為償還其向銀行所欠貸款之代價，用以間接保有該貸款金額，顯已取得無法律原因之財產上利益甚明，要與渠等對聲請人所負之債務有無消滅無涉，然臺灣高等法院檢察署處分書竟謂「本件聲請人雖指摘被告等人以詐術佯稱和解，然就告等人而言，渠等並未對聲請人取得債權，渠等對聲請人所負之債務，亦未因此而消滅」，因而認「如此顯無所謂得財產上不法之利益之事」云云，實係誤解並侷限刑法第339 條第2 項「財產上不法之利益」之意義。

４、末查被告等不於和解成立後立即處分系爭土地，殆因渠等自始即知系爭土地因未繳納贈與稅，聲請人無法辦理所有權移轉登記，乃有恃無恐，非但刻意不配合聲請人辦理登記事項，甚至為隱藏其犯罪之行跡，而以漸進、迂迴之手法，先向銀行取得貸款，實在避免聲請人察覺渠等以詐術誘使成立和解之舉。是原處分起訴書謂「設若被告7 人有詐騙告訴人財物之目的，當於和解筆錄成立之時，即將系爭土地處分完畢，豈有遲至89年2 月間，始由銀行進行查封之理？」云云，疏未就上開情事詳為斟酌，徒以被告處分系爭土地之時點，遽認渠等不具以詐術取得他人財產上不法利益之犯意，實有違論理法則及經驗法則。

四、本件聲請人認被告等人涉犯刑法損害債權罪及詐欺得利罪，無非係以被告等人由被繼承人黃善雄繼承之系爭土地，前經黃善雄出賣予聲請人之被繼承人，惟尚未完成土地移轉登記，嗣被告等人於黃善雄死後，由被告丁○○○代表與聲請人達成訴訟上和解，願配合聲請人向地政機關辦理繼承登記及系爭土地所有權移轉登記，詎被告丁○○○於和解契約成立後，先拒絕配合辦理申請遺產稅繳款書，即趁聲請人不及完成上開繼承及土地移轉登記之際，以其名下另筆房地向臺北商銀陸續貸得7,000,000 萬元，並由其餘6 名被告擔任連帶保證人，旋即未按期繳納分期貸款，並通知臺北商銀查封被告等人名下之系爭土地以為償還，因認被告等人係以佯稱訴訟上和解之詐術，透過迂迴方式，將系爭土地轉換為取得之銀行貸款而謀得不法利益，藉以損害聲請人之債權云云。訊據被告等人，於偵查中堅決否認犯行，均辯稱：伊等向銀行貸得之款項，均已因投資失利而損失，銀行係先查封辦理貸款時所設定抵押之另筆房地，嗣再透過國稅局查得伊等名下尚有系爭土地，才又聲請查封，並非伊等通知銀行查封系爭土地等語。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例參照）。本院查：

(一)損害債權部分

１、按刑法第356 條所謂「將受強制執行之際」，係指債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序尚未終結前之期間而言（最高法院30年6 月10日刑庭庭長會議及53年度第5 次民刑庭總會決議4 參照），亦即債權人如取得強制執行法第4 條第1 項各款之強制執行名義，債務人之財產即處於隨時得受強制執行之狀態，至依強制執行法第130條第1 項之規定，債權人取得債務人應將其所有土地移轉登記予債權人之執行名義後，固毋庸聲請法院辦理，得單獨向地政機關辦理登記，惟該條係強制執行法對執行名義為一定意思表示而債務人不表示之情形，以其本無須法院之強制執行為介入，即可達其執行目的，故擬制地使其發生債務人已為意思表示之效力，是債權人依法持執行名義單獨向地政機關申請辦理移轉登記之行為，本質上仍屬擬制的強制執行行為，在債權人完成申請辦理移轉登記之行為前，應認強制執行程序尚未終結，於此之際，要屬刑法第356 條構成要件所稱「將受強制執行之際」無訛。查聲請人與被告等7 人，於85 年12 月20在本院民事庭成立訴訟上之和解，即「被告願就如附表所示土地（即系爭土地）辦理繼承登記後，將各該土地分別移轉登記如同附表所載權利範圍與附表所載登記名義人」，此有和解筆錄在卷可稽，堪認屬實，揆諸前揭說明，在聲請人未完成申請辦理移轉登記前，被告等自處於將受強制執行之際無訛，原不起訴處分認聲請人所持執行名義無待法院之強制執行即可達成目的，即謂本件當然無刑法第356 條之該當，尚有未洽。

２、惟按債權人取得之執行名義，如係針對債務人之「特定財產」者，則債務人需於將受執行之際，有毀壞、處分或隱匿該「特定財產」之行為，始得以刑法第356 條之罪相繩，查聲請人對被告等人取得之執行名義，係以執行被告等人名下所有「系爭土地」之所有權移轉登記為內容，要屬對於特定財產之執行，縱被告等人於將受執行之際，持被告丁○○○所有之「另筆房地」向臺北商銀辦理抵押貸款，及其他6 名被告就該筆貸款擔任連帶保證人，渠等所為因與系爭土地無涉，揆諸前開說明，自難認係毀壞、處分或隱匿其「財產」，而無從以刑法第356 條之罪相繩；又聲請人指訴被告等人於分期貸款未按期繳納後，主動通知銀行查封執行系爭土地云云，為被告等堅詞否認，聲請人於偵查中復未就此提出證據以供檢察官查證，參以銀行對於抵押貸款之抵押物仍不足清償債務之際，主動向稅捐機關清查債務人或連帶保證人之其他財產，進而向法院聲請發動執行程序，以維債權，本屬一般常情，是被告等人辯稱係銀行主動向法院聲請清查渠等財產，並辦理假扣押系爭土地等語，尚非無據，應可採信，而按刑法第356 條所稱「處分」財產，係指行為人主觀上基於損害債權之意圖，於客觀上依法律行為，對於財產予以處分之謂，如債務人因積欠債務，致遭債權人強制執行其財產，因債務人主觀上並無損害債權之意圖，客觀上該強制執行財產之處分行為復非債務人所發動從事，自與損害債權之行為有別，本件依聲請人所訴，被告等係因對銀行負擔債務在先，銀行於強制執行抵押物後，再就被告等名下之系爭土地發動假扣押之執行程序查封系爭土地，該等行為既係銀行依法律規定合法發動之強制執行行為，揆諸上開說明，堪認非被告等出於損害債權之意圖，所從事之處分財產行為。況被告等係以提供他筆房地供作擔保始向臺北商銀貸款，則銀行於決定核貸額度時，應已事先查明被告等提供之他筆房地價值，並認定足以擔保貸款額度，始予核貸，至事後發生設定抵押之房地不足以完全清償貸款，以致銀行尚須就被告等之其他財產併予執行，要非被告等在貸款時所能預見，遑論被告等於貸款之際，即有假手銀行於日後執行渠等名下之系爭土地藉以償還貸款，並以此方式損害聲請人債權之意圖。

３、從而，依聲請人所訴被告行為，核與刑法第356 條損害債權罪之犯罪構成要件並不相符，無從以該罪相繩。

(二)詐欺得利罪部分

１、按刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之成立，係以行為人行使詐術，使被害人陷於錯誤，行為人因此而獲得財產上之不法利益為其要件。經查，被告等與聲請人成立上開訴訟上之和解，係使聲請人對於被告等人享有之債權（即系爭土地所有權移轉請求權）得不經法院審判而得直接取得與確定判決同一效力之執行名義，亦即被告等與聲請人達成訴訟上和解，渠等對聲請人所負之債務，非僅未因此消滅，被告等反而因此而立於即受強制執行之不利地位，更遑論取得積極之利益，是聲請人所指被告等同意與聲請人達成訴訟上和解，係行使藉以獲取不法利益之詐術云云，殊難想像。

２、又依聲請人所訴，被告等取得之貸款利益，既係被告丁○○○以所有之另筆房地向臺北商銀設定抵押貸款所取得，該筆款項係消費借貸行為之所得，當非聲請人所指訴之無法律上原因所取得，原已甚明，況該等款項與聲請人所指被告等所行使「佯稱訴訟上和解之詐術」並無因果關係可言，亦難認係被告等「行使詐術」所取得之「不法利益」。

３、至聲請人指訴被告等於成立訴訟上和解後，有以拒絕配合申請遺產稅繳款書之方式，拖延聲請人依執行名義辦理系爭土地之所有權移轉登記乙節縱令屬實，然此與刑法356 條損害債權罪之構成要件不符，業據說明如前，僅係被告等未依和解內容履行，而屬民事上之債務不履行行為，難認有何積極行使詐術之行為，自無從以詐欺得利罪相繩。

４、從而，聲請人所訴被告等之行為，經核亦與刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之犯罪構成要件並不相符，無從以該罪相繩。

六、綜上，原檢察官不起訴處分及駁回再議處分，認聲請人指訴被告等涉犯刑法第356 條及第339 條第2 項等罪，犯罪嫌疑尚有不足，所持理由雖有不同，但結論並無不當，聲請人聲請交付審判所主張之事實及理由，並無法使本院達到「足認被告有犯罪嫌疑，檢察官應提起公訴」之心證，揆諸前開說明，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。

刑事第3 庭審判長法 官 李正紀

以上正本與原本無異。