臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

己○○ （另案在臺灣台北監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第181 號）及移送併案審理（94年度偵緝字第288 號），本院判決如下：

主文

事實

己○○曾有多次運輸毒品等前科，於民國72年間因違反肅清煙毒條例案件及偽造文書案件，分別經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑10年、5 月確定，73年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑5 年，褫奪公權4 年確定，於80年間因違反肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處無期徒刑及有期徒刑4 年、2 年確定，入監執行，於92年10月8 日假釋出監，假釋期間交付保護管束，於假釋期間違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之概括犯意，先後於93年3 月1 日及同年5 月17日持有第一級毒品海洛因2 包（法務部調查局鑑驗秤重3.32公克）及50包（法務部調查局鑑驗秤重，共計186.56公克）。嗣為警分別於93年3 月1 日下午5 時55分許，至台北縣三重市○○路33巷口處理己○○騎乘其所有之GEF-990 號機車因不明原因倒地案件時，查獲己○○持有海洛因2 包（法務部調查局鑑驗秤重結果，淨重3.32公克）；另於93年5 月17日晚間10時許在臺北市○○路○ 段52 號 阿囉哈客運站前查獲，並在己○○左邊長褲口袋內扣得海洛因4 包，在其騎乘之前揭機車置物箱內起獲海洛因2 大包、海洛因35小包、海洛因9 小包（以上第1 級毒品海洛因經法務部調查局鑑驗秤重，合計淨重186.56公克、空包裝重17.23 公克，純度45.46 ﹪，純質淨重84.81 公克），及其所有之包裝海洛因用之紅包袋4 個、薪資袋1 個及塑膠袋1 個，以及非供持有海洛因用之記事本1 本、手機2 支、現金新台幣（下同）14,800元、呼叫器1 個、名片5 張。

己○○於93年5 月17日晚間10時許為警逮捕，至位在臺北市○○區○○路90號臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）偵訊時，因見分局內多人出入，且員警又忙於受理報案及接聽電話，竟於翌日下午3時40 分許，以搖晃手銬致手銬鬆動之方式鬆開手銬後脫逃。嗣於93年5 月26日下午3 時30分許，始為警在台北市中山區○○○路○ 段92號逮捕。

案經臺北市政府警察局士林分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台北縣政府警察局三重分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，經台灣高等法院檢察署令轉台灣士林地方法院檢察官偵查後移送併案審理。

理由

訊據被告己○○坦承於93年5 月18日自士林分局脫逃及93 年5月17日於其身上所查扣之4包 海洛因為其所有之事實，惟矢口否認有於93年3 月1 日持有2 包海洛因及於93年5 月17日持有機車內所置放之海洛因之犯行，於本院94年12月1 日最後一次審理期日時辯稱：93年3 月1 日騎機車搭載綽號「金龍」的朋友，後來和計程車發生車禍昏倒後被送到醫院。警察到現場就看到有2 包海洛因，不曉得是何人的；另93年5 月17日當時是麥錦輝向伊借機車要去阿囉哈客運坐車回台中，伊擔心麥錦輝不歸還機車，就由麥錦輝騎車搭載伊前去，麥錦輝就放了一些伊也不知道的東西到機車置物箱，警察過來時，麥錦輝就逃跑了，並沒有要去和甲○○碰面云云。

被告己○○雖矢口否認93年3 月1 日有持有海洛因及93年5 月17 日 有持有其放置在機車內海洛因之犯行，然查：

㈠被告於93年3 月1 日在台北縣三重市○○路2段33 巷口為警查獲之白粉2 小包，及93年5 月17日在臺北市○○路○ 段52號阿囉哈客運前為警在其長褲左側口袋起獲之白粉4 包，在其騎乘之GEF-990 號機車置物箱內起獲之白粉2 大包、藏放在4 個紅包袋內之白粉35小包以及藏放在薪資袋內之之白粉9 小包，經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，前者合計淨重3.32公克（空包裝重0.45公克），純度23.84 ％；後者合計淨重186.56公克（空包裝重17.23 公克），純度45.46 ％，分別有法務部調查局93年4 月13日調科壹字第060008123 號鑑定通知書（見偵字第8754號卷第18頁）及93年7 月20日調科壹字第000000000號鑑定通知書（見偵字第5394號卷第112 頁）在卷可憑。

㈡被告於本院審理中固辯稱：93年3 月1日 被查獲的毒品是其朋友「金龍」的云云。然查：被告於本院審理之初，即坦承該部分海洛因為其所持有等語（見本院卷第78頁），並有現場照片5 張（見毒偵字第1288號卷第12頁至第15頁）及上揭毒品鑑定通知書可資補強。況查被告於警詢及偵查中，原均供稱：上開毒品可能是當時所搭載之綽號「茶盤」之友人的，「茶盤」之真實姓名好像姓謝或鄭金定云云（見台灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第1288號卷第5 頁至第5 頁反面、第23頁反面），又被告於警詢中係稱：當時是從蘆洲市欲前往臺北市，行經肇事地點時，忽然失去知覺就摔車了，警方到達現場後有送伊到醫院就醫等語（見同前毒偵字第1288號卷第5 頁反面），且被告亦不否認員警到達現場時，上開重機車之坐墊已開啟，東西散落一地，包括其所有之拉鍊已打開之黑色手提包1 個，及內裝白色粉末之夾鏈袋2 個（見同前毒偵字第1288號卷第5 頁反面）；於偵查中則改稱：因撞到別人車子，與對方以1,000 元達成和解，「茶盤」就跑掉了，現場留下2 包白色不明粉末伊不敢拿等語（見同前毒偵字第1288號卷第23頁反面）。被告嗣後於本院審理中再改稱：是綽號「金龍」之友人所有云云（見本院卷第185頁），並就車禍發生經過，翻異前詞稱：當時是跟一台計程車發生車禍，被撞到後整個人都飛出去而昏迷，醒來後人就被送到宏恩醫院，警察到現場時看到地上有2 包海洛因，不知道是何人的等語（見本院卷第185 頁）。被告前後所為辯解反覆，是否可信，已非無疑，更不足以推翻被告之前於本院審理中所為自白之真實性。

㈢被告又以93年5 月17日扣案之毒品為「客人仔」麥錦輝所有等語資為辯解，並供稱：當天跟麥錦輝約在重慶北路與長安西路口的苦茶之家，向麥錦輝以30,000元買4 包毒品，之後麥錦輝說要去台中，要借伊的車載伊騎去阿囉哈客運搭車，但伊一下車警察就上前來抓，麥錦輝就跑了云云（見偵緝字第181 號卷第102 頁、本院卷第17頁）。但查：

⒈上開機車為被告所有，此為被告所是認，並有車籍作業系統查詢認可資料畫面一紙可據（見偵字第5394號卷第70頁）。又本案查獲經過，係臺北市政府警察局士林分局蘭雅派出所員警於93年5 月17日晚間7 時許，接獲民眾來所檢舉有人將在阿囉哈客運販賣毒品，該所主管丁○○即率同員警丙○○及戊○○於當日約晚間8 時許抵達現場監控，而被告於晚間10時許抵達時，僅有被告1 人騎乘機車前來，停妥機車後就直接去找甲○○與甲○○交談之情，業據證人丙○○、戊○○於本院審理中證述綦詳（見本院卷第98 頁、第139 頁）。且證人丙○○及戊○○就被告係單獨到場乙節之證述，互核相符，並無瑕疵可指。

⒉證人甲○○固附和被告辯詞，於本院審理中證稱：當時己○○是被「客人仔」載去，他和己○○在講話時，「客人仔」就走進巷子裡面，當時警察還沒有到，「客人仔」是香港人等語（見本院卷第82頁）。惟查，被告係供稱：當伊一下車，警察就上前逮捕，「客人仔」麥錦輝就跑走了等語；證人甲○○卻證稱：當時和被告見面後有在候車那裡的椅子說話，兩人說話的時候，「客人仔」就走到巷子裡面，己○○大約和伊說了一分鐘的話後走出來到騎樓下面，警察才來等語（見本院卷第82頁、第83頁）。觀諸被告與證人甲○○就被告所稱之「客人仔」是在警察尚未抵達之前離去？或是在警察抵達現場之同時逃逸之情，所供已不一致。參以被告93年5 月17日被查扣之海洛因，藏放在機車置物箱內者，合計淨重169.6 公克（警驗秤重結果），市價已值不菲，且係政府嚴加查緝之違禁物，取得管道不易，販賣、轉讓或持有均屬重罪，麥錦輝（即「客人仔」）豈有可能如證人甲○○所述，將上開毒品寄放在與其並非熟識或足以信賴之被告己○○機車內，即逕自離去而未取出攜離？且被告己○○既稱麥錦輝到阿囉哈客運之目的是要搭車南下台中，則麥錦輝到達後何以未進站買票候車，尚且如證人甲○○所述走入巷內？證人甲○○所陳，顯與事理有違。況證人甲○○於警詢、偵查之過程中，均未曾提及被告係由他人搭載到達現場乙節，卻於本院審理時突然證述上情，證人甲○○是否係因在提解過程中，與被告同處於囚車及候審室內，致被告有就上開主要情節教導證人甲○○如何陳證之機會，卻未及就細節勾串一致。是以證人甲○○上開證述，當係迴護被告之詞，並不足為被告己○○有利之認定。

⒊就被告所稱「客人仔」之真實身分，被告於警詢中經警提示口卡照片後，原係供稱：「客人仔」是彭榮吉，並稱二人曾於84年至86年在台中監獄服刑等語（見偵字第5394號卷第22頁），於內勤檢察官訊問時仍執同詞（見偵字第5394 號 卷第87頁）。但嗣後與證人彭榮吉同時提解到庭訊問時，即改稱：不知道「客人仔」的真實姓名，兩人是在雲林監獄認識的等語（見偵緝字第181 號卷第36頁）。證人彭榮吉也稱：93年第1 次碰到己○○時，只有打招呼，之後己○○借用騎機車發生車禍，己○○打電話給伊，伊過去帶己○○就醫後就沒有再碰面，並未在被告機車內放過海洛因等語（見偵緝字第181 號卷第63頁）。被告至此乃稱：是與伊在雲林監獄一起被關之麥錦輝向伊借機車等語（見偵緝字第181 號卷第101 頁）。而經檢察官查詢結果，確有一名「麥錦輝」（48年11月3 日生）於76年12月2 日至77年8 月22日間曾在雲林監獄受刑，惟該名麥錦輝自77 年10 月1 日即出境未回，有麥錦輝之入出境查詢結果存卷可考（見偵緝字第181 號卷第126 頁），且麥錦輝於93年5 月間既未遭通緝致須逃匿躲避追緝，當無不經核定之機場、港口入境，卻冒險選擇偷渡之途徑返台之理。足見被告辯稱：上開毒品確係麥錦輝所藏放，麥錦輝有可能偷渡回台灣等語，實有悖於常理，且事實上屬於無可對證之狀態。

⒋被告就在其身上所扣得之海洛因4 包，於內勤檢察官訊問時，原已坦承是在當天下午3 、4 時許在臺北市○○街向綽號「台南」以20,000元所購買的（見偵字第5394號卷第88頁）。後又翻稱：當天跟麥錦輝約在重慶北路與長安西路口的苦茶之家，以30,000元買了4 包毒品，就是在口袋內被查獲的4 包等語（見偵緝字第181 號卷第102 頁）。倘被告確有與麥錦輝見面並購買毒品，被告於偵查初始即可坦認上情，無庸捏造虛詞，益證被告供稱：機車內毒品是麥錦輝所留下乙節，亦屬虛妄，否則被告無須另以造假之詞來圓其謊言。

㈣此外，被告兩次遭查獲後，經員警採集其尿液送驗結果，均呈鴉片類陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司93年3 月11日濫用藥物尿液檢驗報告（見核退毒偵字第384 號卷第2頁）及 台灣尖端生物醫藥股份有限公司93年6 月4日濫用藥物檢驗報告（見本院卷第117 頁）存卷可憑。是以，依卷證資料，並不足以證明被告有施用海洛因之犯行。縱被告辯稱：其於93年3 月1 日遭查獲時，因是要向觀護人報到，所以前一星期即停止施用毒品乙節屬實，但被告何以第二度遭查獲之時，亦未檢驗出第一級毒品之殘餘代謝物，顯與被告自稱確為慣用毒品者不符。況被告就93年3 月1 日遭查獲之海洛因尚辯稱為綽號「金龍」之友人所有，93年5 月17日遭查獲之海洛因，則供稱：在長褲口袋內者為當日甫向麥錦輝所購得，其餘則為麥錦輝所有云云，足見被告也尚未即施用，且非因供施用所用而非法持有足明。是以被告非法持有第一級毒品之犯行，更臻明確。

㈤綜上，應認被告所辯並非可採，本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。

被告於93年5 月17日晚間10時為警依法逮捕後，於93年5 月18日下午3時40 分許，利用員警辦公繁忙之機會，以搖晃鬆弛手銬之方式，自台北市○○區○○路80號台北市政府警察局士林分局脫逃之事實，為被告坦承不諱，並有逮捕通知書（見偵字第5394號卷第62頁、第63頁）、電話紀錄表（見偵字第5394號卷第33頁）、臺北市政府警察局士林分局93年5 月31日北市警士分督字第09362203400 號函（見偵字第5394號卷第92頁至第93 頁）存 卷可參。被告自白，核與事實相符，應堪採信。被告脫逃犯行，應可認定。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪及刑法第161 條第1 項之脫逃罪。公訴意旨認被告己○○持有第一級毒品海洛因部分，係涉犯有毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品海洛因罪嫌，尚有未洽（詳如後述），起訴法條應予變更。被告前後兩次持有第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。被告於93年3 月1 日持有第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官於起訴書內敘及，然與檢察官提起公訴並經本院變更起訴法條之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。被告所犯二罪之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告2 次持有之第1 級毒品海洛因經送法務部調查局鑑定秤重，共淨重189.88公克，故其持有第一級毒品之數量已逾行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令發布施行之「轉讓持有毒品危害防制條例加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款所規定之淨重5 公克以上，自應就被告所犯毒品危害防制條例第11條第1 項之罪，依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定加重其刑至2 分之1 ，並依法遞加重其刑。末查扣案之海洛因共計52包（合計淨重189.88公克）係本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。另該扣案之第一級毒品海洛因52包，其外包裝袋夾鍊袋52個（包裝淨重17.68 公克）及包裝海洛因用之紅包袋4 個、薪資袋1 個和塑膠袋1 個，有防止毒品裸露、逸出之功用，且便於攜帶，既屬被告所持有，業已認定如前，衡情當亦屬被告所有之物，並供被告持有毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於扣案之記事本1 本、手機2 支、現金14,800元、呼叫器1 個、名片5 張，與本案並無關連，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

檢察官起訴販賣第一級毒品罪法條應予變更部分

㈠公訴意旨略以：己○○於93年5 月17日晚間10時許前之某時，在不詳地點販入第1 級毒品海洛因後，以其所有0000000000號行動電話撥打綽號「空仔」之甲○○之0000000000號行動電話與之聯絡，雙方約於同年5 月17日晚間10時許在臺北市○○區○○路1段52 號「阿囉哈客運」前交易，己○○即依時攜帶第1級 毒品海洛因騎乘其所有車號GEF-990 號重機車前往上址，嗣經士林分局蘭雅派出所員警丁○○、戊○○、丙○○據報前往處理，己○○正欲交付甲○○第1 級毒品海洛因4 小包時，見員警上前盤查而將前揭毒品藏置於其長褲左側口袋，未及交易而擬騎車逃離現場，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816 號判例可參。再證據之證明力雖由法院自由判斷，但證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍，最高法院30年上字第1152號亦著有判例。復按法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測，最高法院31年上字第1312號亦有判例。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482 號判例亦可參照。

㈢公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項 之販賣第一級毒品罪，無非以證人即查獲員警丙○○、戊○○、丁○○之證述，被告所持用0000000000號行動電話於93年5 月16日、17日與證人甲○○有以電話聯絡之情，被告之筆記本上有記載甲○○之聯絡電話，以及前揭扣案之海洛因為論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：與甲○○聯絡是因為甲○○要求至其住處居住，甲○○當天身上也沒有查獲有攜帶金錢，且機車內的毒品確實是麥錦輝的等語。

㈣經查：

1.證人即檢察官所指被告販賣海洛因之對象甲○○於警詢、偵查及本院審理中，均堅決證稱：93年5 月17日在其身上查扣之海洛因3 包，是在阿囉哈客運旁向綽號「阿元」的男子買的等語（見偵字第5394號卷第29頁、偵緝字第181號卷第65頁、本院卷第81頁），可徵證人甲○○所持有海洛因之來源確有他人。

2.證人丙○○固於偵查中結稱：「我們是接獲民眾報案有毒品交易，就與主管丁○○及巡佐戊○○去現場埋伏，到達後發現甲○○一直在打電話，後來己○○騎機車到現場，我們就上前圍捕，因為我們看到他們在交易，己○○在阿囉哈客運裡有拿一包白色的東西給甲○○，甲○○有拿錢出來，但尚未交給己○○，我們就上前去，逮捕己○○時那包白色東西放在口袋裡，甲○○的錢也放回口袋裡。」等語（見偵字第5394號卷第103 頁、第104 頁）；於審理中也陳證稱：那時伊看到甲○○在那邊走來走去，好像在看什麼，等什麼人，很不正常，跟一般的旅客不同，後來被告騎機車騎到騎樓下面，然後下車就走到裡面去找甲○○，他們先在外面碰面，然後再走到裡面，伊有跟巡佐說這個人看起來很奇怪，並看到己○○從褲袋裡拿出一包白白的東西拿給甲○○，甲○○有把那包白白的東西放到口袋，然後甲○○另一隻手放在褲袋口那邊，又收回去，然後他們兩個就走出去，當時站距離他們約3 公尺，但最後東西是回到被告口袋內或已交給甲○○則不確定。當被告和甲○○走出來以後，伊就自正面撲上去，被告看到馬上就跑了，但沒有跑很遠，大約2 公尺就被抓到等語（見本院卷第92頁至第95頁、第107 頁）。惟以：

⑴證人戊○○則於偵查中證稱：「我們是當天晚上七點有民眾到派出所檢舉有販毒，我就報告主管，就由主管丁○○批示帶同我及丙○○到現場埋伏，約20時30幾分到達現場先觀察地形在該處埋伏，到22時後發現甲○○在該處徘徊，後來有一人騎機車到阿囉哈客運前面，他把車子停在阿囉哈前面巷口，然後到客運內與甲○○交談，我們隱約看有己○○有拿一個塑膠包裝的分裝袋在手上，當時甲○○手上沒有東西，我們就上前去盤查。」等語（見偵字第5394號卷第105 頁）；審理中則證稱：到達現場時，甲○○還沒有到，等了不曉得多久，看到甲○○從超商走到阿囉哈客運，當時看到他一個人，還看到他打電話，後來就看到被告騎機車，沿承德路由北往南騎過來，停在阿囉哈客運前方，就直接去找甲○○。當時有看到被告作勢要從口袋拿東西出來，位置是在騎樓的店門口，但沒有走進去，因為被告有這個動作，所以我和丙○○就上前盤查，但只有看到被告好像有要拿出東西來，但還沒有拿到手上，也沒有看到交東西的動作，或是看到丙○○所說的甲○○有將己○○所交的一包白白的東西放在口袋裡，然後甲○○一隻手放在褲袋口邊又收回去的動作等語（見本院卷第139 頁至第147 頁 ，特別是第139 頁、第142 頁、第143 頁、第145 頁）。

⑵綜觀證人丙○○與戊○○之證述內容，彼等就抵達現場當時是否有看到甲○○（證人丙○○稱到達時就發現甲○○一直在打電話；證人戊○○則稱於到達現場埋伏一段時間後才看見甲○○）？證人丙○○有無告知證人戊○○有看到奇怪的人（證人戊○○否認證人丙○○所陳有告訴伊見到奇怪的人等語）？被告和甲○○交付物品的地點（證人丙○○稱是在阿囉哈客運裡面，證人戊○○則稱是在騎樓），以及被告究竟有無交付白色物品給甲○○（證人丙○○稱被告有取出白白的東西交給甲○○，但最後有沒有回到被告手中則不確定；證人戊○○則稱：只看到被告好像要拿出來，但還沒有拿到手上）等語。是以證人丙○○與戊○○就前揭之點，尤其是攸關判斷毒品交易是否業已著手之關鍵事實，彼等所陳顯有重大出入。

⑶證人丙○○之證述既與證人戊○○互核有所不符，即難單依證人丙○○之證述，遽論被告涉犯販賣毒品之重罪。

⒊況查：證人丙○○及戊○○也均證稱：接獲線報時，並沒有具體說明何人將進行毒品交易等語（見本院卷第92 頁、第138 頁），證人丙○○另證稱：開車到現場的過程中，主管並沒有提到對象是何人，只說到現場要注意可疑的人，抵達現場時也不知道該人即是甲○○，只是覺得很可疑而已等語（見本院卷第92頁、第105 頁）。觀諸卷附之台北市政府警察局受理各類案件紀錄表，也僅記載：報案人於上述時間來所檢舉稱上述地點有人販賣毒品等語（見偵字第5394號卷第43頁）。至證人戊○○雖陳稱：當時檢舉之人有描述甲○○的特徵，就是個子小小的等語（見本院卷第139 頁）。然此種對於犯罪嫌疑人身材的描述，仍屬模糊，並不足以特定犯罪嫌疑人之真實身分。

⒋除犯罪嫌疑人之真實身分未先為警查明外，且關於被告究竟與證人甲○○有無買賣第一級毒品海洛因之合意，亦乏積極證據可資證明。蓋被告遭查扣之記事本上雖有「空仔0000000000」及「空仔0000000000」之記載（見偵緝字第181 號卷第117 頁、第119 頁），證人甲○○於偵查中也坦承：平常人家皆叫伊「空仔」等語（見偵緝字第181 號卷第62頁），且被告所不否認其持有之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話於93年5 月16日、17日均有通話紀錄，有和信電信股份有限公司檢送之通聯紀錄可憑（見偵緝字第181 號卷第94頁至第96頁），被告及證人甲○○於本院審理中也坦承彼此確實互有聯絡（見本院卷第82頁、第184 頁）。然被告就兩人聯繫之原因是供稱：甲○○有打電話說要到伊家裡住，但伊也沒答應等語（見本院卷第184 頁），證人甲○○則稱：和被告聯絡是因為要處理支票的事情，而且順便要到被告家裡住（見本院卷第81頁、第86頁）以及要拜託被告幫忙辦卡等語（見本院卷第87頁）。而被告和甲○○在阿囉哈客運碰面後交談之內容，證人丙○○及戊○○均稱：有交談但交談的內容聽不到等語（見本院卷第103 頁、第145 頁）。故被告與甲○○間有無達成買賣毒品海洛因之合意，實屬無從證明。

⒌有關被告是否確實有交付毒品乙節，證人丙○○與證人戊○○陳證不一，已如前述，縱如證人丙○○所證，被告有交付「白白的東西」給甲○○乙節屬實，惟證人丙○○也只能證述到有交付「白白的東西」之程度，就此種「白白的東西」，包裝的尺寸、大小、重量以及形式，是否確實與在被告身上所查扣的毒品海洛因相符，並無積極證據可資證明。又被告究竟交付幾包「白白的東西」給甲○○，證人甲○○有無進而交付金錢，以及交付多少金錢予被告等節，均不得而知，此觀證人丙○○於本院審理中證稱：沒有看到錢拿出來給己○○等語，以及證人戊○○證稱：當時甲○○好像也是要拿東西出來，但上前時被告他們就散開了等語即明（見本院卷第96頁、第139 頁）。經本院為確認證人甲○○是否確實已取得被告交付之毒品，囑託法務部調查局鑑定本案被告被查扣之毒品及證人甲○○被扣案之毒品純度及成分，是否相同，經法務部調查局函覆略以：「人工鑑別編號000000000 號之檢品（按：即被告遭查獲之毒品）含第一級第6 項毒品海洛因成分外，尚含有局部麻醉劑LIDOCAINE 成分，海洛因純度45.46 ％；人工鑑別編號000000000 號之檢品（按，即證人甲○○身上遭查獲之毒品）含第一級第6 項毒品海洛因成分外，尚含有抗組織胺劑DIPHENHYDRAMINE 成分，海洛因純度20.03％」此有法務部調查局94年10月5 日調科壹字第09400443960 號函在卷可參（見本院卷第171 頁）。被告遭查獲毒品之純度及成分，與證人甲○○身上扣得之毒品，純度及成分均不相同，雖純度可能係因法務部調查局將被告遭查獲之50包毒品混合鑑驗，以致純度與各包間之原始純度不同，然所含成分應不致有所差別，而證人甲○○身上所查獲之毒品，所含成分與被告遭查獲之毒品既不相符，堪認證人甲○○前揭所陳：是向他人購得扣案之毒品等語，實屬有據。益可證明被告並未有交付毒品予證人甲○○之行為。

⒍雖被告持有量大且經分裝成等量之毒品，又被告於員警盤查時有躲避逃竄之行為，均如前述。惟被告毒品取得之原始狀態不明，或有可能被告取得扣案毒品之初，即已分裝成如扣案毒品所示之包裝狀態，本件也未扣得電子磅秤、分裝用之夾鏈袋等，販賣毒品者常見之用以分裝欲賣出毒品之工具，在無其他積極證據足資佐證之情形下，自難據以推定被告確有販賣毒品之營利犯意。再縱使被告遇警盤查時確有上開不尋常之舉止，然亦僅能證明查獲當時被告之行為情狀，並不能證明被告主觀上即有販賣之不法意圖，況就此被告已供明：是因當時其仍於假釋期間，當時身上又有4 包海洛因等故（見本院卷第184 頁），不能以此即認被告有販賣海洛因之犯行。

㈤本院對於卷內訴訟資料，經逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告涉有販賣毒品予證人甲○○之有罪心證，縱使被告對於扣案毒品之來源，及與證人甲○○見面之目的等節，前後供述不一，揆諸首揭判例，仍不能遽入被告於罪。綜上所述，被告此部分犯罪不能證明，自應變更起訴法條，論以毒品危害防制條例第11條第1 項持有第1 級毒品之罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段、第19 條 第1 項，刑法第11條、第161 條第1 項、第56條、第51條第5款 、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官呂永魁到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 林秀鳳