臺灣士林地方法院96年度訴字第932號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第932號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

曾昭牟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9838號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所稱之第二級毒品，不得以營利為目的而販賣，竟分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年7 月間，先後兩次在其位於臺北縣淡水鎮○○路117 巷5 號地下室2 樓515室之租屋處，各以新臺幣（下同）1 萬5 千元之代價，各販賣安非他命8.5 公克予己○○牟利，且就其中第1 次販賣部分已實際取得1 萬5 千元之代價。嗣經警於96年8 月7 日上午6 時30分許，在臺北縣淡水鎮○○路111 號8 樓之「香寧旅店811 號房」搜索逮獲。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；再當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 至第159 條之51，分別定有明文。查：

㈠、本件公訴人所提出用以證明被告犯罪之證據，除後述證人等於警詢及偵查中所為之證言，業經選任辯護人於本院審理中爭執其證據能力外，其餘證據資料，當事人及辯護人於本院審理期日調查證據時均陳明同意引用為本案證據（見本院97年11月19日審理筆錄），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況亦認為適當，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈡、證人丙○○於警詢中之證言（96年7 月13日警詢筆錄）：查１、任意性方面：證人丙○○雖於審理中陳稱伊於行政院海岸巡防署海岸巡防總局第二海巡隊（下稱海巡隊）警詢時，因海巡隊負責詢問員警甲○○拿乙○○筆錄給伊看，向伊表示乙○○咬說他毒品來源是伊，故始於警詢中指證被告販賣毒品給伊云云，惟經本院傳訊證人即海巡隊偵查員甲○○於審理中證稱：伊製作丙○○本件96年7 月13日警詢筆錄時，是丙○○自己說出乙○○販毒給她，伊未跟丙○○說乙○○咬她，也未拿乙○○筆錄給丙○○看；海巡隊偵辦丙○○、辛○○另件販毒案是於96年5 月23日查獲，而乙○○是於96年8 月7 日始查獲，期間並未見過乙○○等語（見本院97年1 月17日審理筆錄），並有卷附臺灣士林地方法院檢察署檢察官96年度偵字第6518號起訴書，顯示該案被告辛○○、丙○○涉嫌販賣毒品案件，並無乙○○為證人乙情（見本院審理卷一所附公訴人庭呈之起訴書）可佐，足認證人丙○○陳稱其警詢筆錄受司法警察不當訊問為不可採，證人丙○○警詢筆錄之任意性應無疑問；２、傳聞法則方面：證人丙○○之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，原則上並無證據能力；而按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 另有明文，查證人丙○○於警詢中所為之證言，雖與本院審理中證述之內容顯有出入，且上開警詢筆錄之製作時間與案發時間相距較近，記憶通常清晰，然查證人丙○○於審理中自陳其先前作證表示向被告購入安非他命是伊編造的等語（見本院96年12月19日審理筆錄），而衡諸證人丙○○於警詢中證稱總共向被告乙○○購買兩次安非他命，第1 次是在95年的9 月份，在臺北縣淡水鎮海中天汽車旅館交易，是伊先進去開房間，然後叫被告送毒品過去，購買2 千元，第2 次是在事隔1 或2 週後，在臺北縣淡水鎮○○路的長堤旅館內交易，一樣是2 千元云云，於偵查中再次陳稱前述警詢筆錄實在，毒品是95 年8、9 月份向被告購買的，被告打電話問伊男友辛○○在何處，「伊告訴他辛○○在執行」，被告就問伊是否需要毒品，伊說好云云（見96年7 月13日警詢筆錄、96年9 月5 日偵查筆錄），惟丙○○男友辛○○於95年8 、9 月間並未在監在押等情，有審理卷附臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽，足認證人丙○○之警詢筆錄確係編造，並無形式上較可信之特別情況，與刑事訴訟法第159 條之2 之例外規定不符，並無證據能力。

㈢、證人楊伽偉、丁○○於警詢中之證言（96年7 月2 日楊伽偉警詢筆錄、96年8 月7 日丁○○警詢筆錄）：證人楊伽偉、丁○○之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，原則上並無證據能力；而按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款另有明文，查證人楊伽偉經本院於審理中依法傳拘未到，證人丁○○經本院於審理中依法傳喚未到，且業經臺灣士林地方法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署及本院另案通緝中等情，有送達證書、拘票、臺灣高等法院通緝記錄表等件附卷可稽，證人等均有所在不明而傳喚不到之情形，且查證人楊伽偉、丁○○警詢筆錄之製作時間與案發時間相距較近，記憶通常清晰，復無證據顯示受何外力干擾或自行編造情事，堪認證人楊伽偉、丁○○警詢筆錄具有形式上可信之特別情況，復為證明本案犯罪事實存否之必要事項，與刑事訴訟法第159 條之3 之例外規定相符，具有證據能力。

㈣、證人己○○於警詢中所為之證言（96年8 月1 日警詢筆錄）：證人己○○之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，原則上並無證據能力；而按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 另有明文，查證人己○○於警詢中所為之證言，其證稱於96年7 月間向被告拿取毒品、地點皆在被告臺北縣淡水鎮○○路住處、每次交易8.5 公克1 萬5 千元，伊要拿給被告的錢還欠1萬多元等基本事實，與其在審理中所述並無明顯不合之情形，與刑事訴訟法第159 條之2 之例外規定不符，並無證據能力。

㈤、證人丙○○、楊伽偉、丁○○、己○○於偵查中向檢察官所為之證言（96年9 月5 日及26日丙○○偵訊筆錄、96年9 月5 日及26日楊伽偉偵訊筆錄、96年8 月7 日丁○○偵訊筆錄、96年8 月30日己○○偵訊筆錄）：證人丙○○、楊伽偉、丁○○、己○○之偵訊筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，原則上並無證據能力；而按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項另有明文，此乃因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供（刑事訴訟法第159 條之1 立法理由參照），查前揭證人於偵查中所為之證言，均經依法具結，並於檢察官訊畢交付閱覽而經其等簽名，且無證據顯示上開筆錄之作成有何顯不可信之情況，與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之例外規定相符，具有證據能力。

二、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，又監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院提示譯文供當事人表示意見並辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、96年度臺上字第7147號裁判意旨參照）。查卷附95年9 月16日至11月3 日行動電話0000000000號、96年4 月19日至5月8 日行動電話0000000000號通訊監察錄音之譯文（見96年度偵字第9838號偵查卷第48至72頁），均係由臺灣士林地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法第5 條之規定職權核發通訊監察書而實施，有卷附之通訊監察書附卷可稽（見96年度偵字第9838號偵查卷第40至45頁、本院審理卷一所附公訴人庭呈之通訊監察書），又通訊保障及監察法第5 條第1項列舉得實施通訊監察之相關罪名，包含最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，而毒品危害防制條例第4條 第2 項，係屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，再本件偵查機關依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，業經於審理中提示被告及辯護人請其表示意見（見本院97年11月19日審理筆錄），揆諸上開說明，具有證據能力。

乙、有罪部分（即被告被訴販賣第二級毒品予己○○部分）：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊是為庚○○兩次無償轉讓安非他命予己○○，己○○是要向庚○○即阿勝買，但他聯絡不到庚○○，所以請伊幫他聯絡，伊有聯絡到庚○○，是庚○○要伊將毒品轉交給己○○的，伊於96年7 月間分成3 、4 次將安非他命拿給己○○，己○○有次拿1 萬5 千元要伊轉交給庚○○，伊也確實有將錢交給庚○○，伊只是轉交，沒有圖利販賣云云。

二、經查：

㈠、被告自承於96年7 月間，在其臺北縣淡水鎮○○路117 巷5號地下室2 樓515 室租屋處，分3 、4 次交付安非他命予己○○，有次向己○○收取1 萬5 千元，及自承自94年元月份起至96年3 、4 月間斷斷續續使用0000000000號行動電話、自96年4 、5 月間開始使用0000000000號行動電話等情（見96年8 月7 日警詢筆錄、96年10月3 日準備程序筆錄、96年11月6 日及97年11月19日審理筆錄），核與證人己○○於偵查中證稱：伊是在96年7 月10號左右用0000000000號行動電話撥給乙○○的0000000000號行動電話聯絡購買毒品兩次，伊給乙○○錢及乙○○給伊毒品，都是在乙○○位於臺北縣淡水鎮○○路117 巷5 號地下室2 樓515 室租屋處；伊買過兩次8 公克半安非他命，每次都是1 萬5 千元，但乙○○分為4 次給伊，前2 次給了伊8 公克半的安非他命，後2 次又給伊8 公克半的安非他命，但是伊只給了他前面的1 萬5 千元，所以還欠1 萬5 千元；被告乙○○與庚○○是好朋友，在乙○○之前，大約是96年6 月左右，伊是跟庚○○買，庚○○跟伊說毒品是乙○○的，96年7 月開始伊找不到庚○○，就要乙○○去找庚○○及向他拿毒品，乙○○跟伊說他拿的毒品是庚○○的，但關於伊買的毒品到底是誰的，及他們是否朋分交易所得，這些細節伊都不清楚等語（見96年8 月30日偵訊筆錄）；於審理中證稱：伊直接找乙○○的有兩次，都是在96年7 月，在乙○○租屋處，毒品是乙○○親自交給伊的，兩次交易各拿到8.5 公克，前面的1 萬5 千元伊有交錢給乙○○，後面的1 萬5 千元伊還沒有給錢，伊是用自己0000000000號行動電話打乙○○0936開頭的行動電話聯絡，毒品的數量及金錢都是伊向乙○○說的，那兩次購買都是伊講完後同1 天就拿到毒品；伊是先認識庚○○、先向庚○○購買安非他命，後來伊聯絡不到庚○○，就要乙○○幫伊聯絡庚○○，伊不管乙○○是否確實有找庚○○，伊就是要用相同的價錢買，伊不知道乙○○毒品的來源，實際上毒品從那來的伊也不管等情（見本院96年11月6 日審理筆錄），核屬相符；且查庚○○因涉嫌於本件被告乙○○被訴於96年7 月中旬販賣安非他命予己○○前之同年6 月間販賣安非他命予己○○，而經檢察官起訴販賣第二級毒品罪嫌乙情（臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9867號，起訴後繫屬於本院97年度訴字第5 號案件），業經本院依職權調閱該案卷宗查核屬實，與證人前揭所述亦無不合；足認被告自承交付己○○兩次購買之毒品安非他命，及僅收取其中一次代價1萬5 千元等情，與事實相符而堪採信。

㈡、又被告否認圖利販賣而為前述交付毒品及收取代價之行為，辯稱係代庚○○轉交毒品予己○○，及向己○○收取金錢後轉交予庚○○云云。惟查：

１、關於被告辯稱向己○○所收付之毒品及金錢均非其所有，而係代庚○○所為乙節，業據本院依職權傳訊之證人庚○○於審理中明白否認在案（見本院97年10月23日審理筆錄），被告就此有利於己之事實，亦未提出任何證據以供本院調查審酌；且就被告交付毒品及收取代價過程中庚○○有何參與情形，被告供稱：庚○○與己○○是在轉交交易完成後，才在伊租屋處碰面的等語（見本院96年11月6 日審理筆錄），而證人己○○證稱：96年7 月間伊兩次聯絡乙○○購買毒品，這兩次乙○○交毒品給伊時，好像有1 次伊在乙○○那邊遇到庚○○，當時伊遇到庚○○時並沒有問毒品是否確實是庚○○的，伊只要買到毒品就好，不管毒品的來源等語（見本院96年11月6 日審理筆錄），另證人庚○○證稱：伊只曾在乙○○租屋處遇到己○○1 次，時間伊忘記了，那次伊是接到乙○○的電話說己○○要找伊但一直找不到，當天己○○是要找伊去唱歌等語（見本院97年10月23日審理筆錄），則被告交付毒品予己○○及收取部分代價之時，庚○○是否出現與己○○見面，固尚有疑，然依證人己○○證稱本件96年7 月間伊與乙○○聯絡購買毒品之數量及金錢都是伊向乙○○說的，伊遇到庚○○時也沒有問本件購買的毒品是否確實是庚○○的，被告就此情亦無爭執（同見本院96年11月6 日審理筆錄），足認本件己○○購買毒品之數量及金錢等重要事項，均僅與被告確認，未曾與庚○○洽詢磋商；再衡以第二級毒品安非他命經政府嚴加取締而物稀價昂，如被告所收付之毒品及金錢確非其所有，何以被告竟得交付己○○兩次購買之毒品數量，而僅向己○○收取其中一次之代價，顯與常理相違；綜上，觀諸本件被告與己○○交易之過程，被告交付己○○之毒品及所收取之代價，均為其所有之事實，洵無疑義。

２、關於被告是否意圖營利而與己○○為交易乙節，查本件被告始終否認有販賣安非他命情事，致無從得知其購入安非他命之確實價格，然販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告先後兩次以己所有之安非他命與己○○交易，且每次交易數量各達8.5 公克之多，苟無得利，被告豈有甘冒重刑，一再無償交付數量非微之安非他命之理，被告確有牟利販賣安非他命之事實，亦無疑義。

㈢、揆諸以上所述，本件被告如事實欄所述販賣第二級毒品安非他命予己○○之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告所為兩次販賣毒品犯行，犯意個別，應予分論併罰。爰審酌毒品犯罪對個人及社會法益侵害甚大，且被告兩次販賣毒品之數量各達8.5 公克之多，被告於犯罪後復未坦承犯行，飾詞狡辯，未見悔意，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別就其兩次販賣第二級毒品犯行各量處有期徒刑9 年，及定其應執行之刑14年。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，而本條所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償（最高法院96年度臺上字第2331號裁判意旨參照），查本件被告兩次販賣毒品，其中第1 次已實際向己○○收取1 萬5 千元販毒代價，自應依上揭法條規定宣告沒收之，而如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，至被告第2 次販毒代價，因尚未取得，依上揭說明，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之宣告。另本件被告於96年8 月7 日為警逮獲時所扣得之第二級毒品安非他命9 包，雖屬違禁物，惟尚不足認與本件被告被訴販賣安非他命之犯行相關（詳如後述），爰不予宣告沒收銷燬，併為敘明。

丙、無罪部分（即被訴販賣第二級毒品予丙○○、戊○○、丁○○部分）：

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，為下列販賣安非他命之犯行：１、於95年8 月至9 月間，持0000000000號行動電話與丙○○持用之行動電話聯繫後，先後兩次在臺北縣淡水鎮「海中天汽車旅館」「長堤汽車旅館」，各以2 千元之價格，販賣安非他命0.5 公克予丙○○。

２、於95年9 月1 日、95年10月中旬，持0000000000號行動電話與戊○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，先後兩次在臺北縣八里鄉○○路之「新八里汽車旅館」、「新八里汽車旅館」後方之統一超商，各以5,000 元之價格，販賣安非他命1 公克予戊○○。３、於96年3 月間，持其行動電話與丁○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，先後5 次在臺北縣淡水鎮沙崙拖吊場一帶之租屋處（4 次）、臺北縣淡水鎮○○路117 巷5 號地下室2 樓515 室之租屋處（1 次），各以2,000 元（3 次）或3,500 元（2 次）之價格，販賣安非他命0.5 公克（3 次）或1 公克（2 次）予丁○○，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號裁判要旨參照）。

三、本件公訴人認被告此部分涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以證人丙○○、戊○○、丁○○之證述，及卷附通訊監察錄音之譯文、被告為警逮獲時查扣之安非他命9 包等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有公訴意旨所指販賣安非他命予丙○○、戊○○、丁○○之犯行，辯稱：95年8 、9 月時伊還不認識丙○○，伊是在95年12月15日勒戒出來之後才真正認識她，伊10月份入監，在監期間丙○○男友辛○○向伊妹婿借了2 、3 萬元，後來就不見了，伊與丙○○男友辛○○有金錢上的糾紛，辛○○本身就在販賣安非他命，伊怎麼可能販賣安非他命給丙○○；95年9 、10月戊○○曾打電話問伊是否可以賣安非他命給他，但伊說安非他命是伊自己要施用的，沒有要販賣；伊曾與丁○○合資購買及在朋友住處一起施用過安非他命，但沒賣過安非他命給他云云。

四、經查：

㈠、被訴販賣毒品予丙○○部分：

１、①公訴人所舉之證人丙○○雖於偵查中證稱：伊於95年8 、9 月份向被告購買2 次安非他命，第1 次是在海中天汽車旅館、第2 次是在長堤汽車旅館，都是各以2 千元，各買進0.5 公克左右，被告先打電話問伊男友辛○○在何處，伊告訴他辛○○在執行，被告就問伊是否需要毒品，伊說好，他就跟伊約在汽車旅館見面交易毒品，因為伊常換手機號碼，所以伊不記得伊是幾號云云（見96年9 月5 日偵查筆錄），惟證人丙○○嗣於審理中證稱：伊於男友辛○○95年12月被關前就見過被告，是辛○○與乙○○有1 次約，伊跟著辛○○有看過乙○○，但不是很熟，被告於辛○○95年12月被關期間，曾主動打電話給伊，問伊男朋友咧，伊說他被抓去關了，他說有事情要跟伊說，當時伊住在飯店，所以伊等就約在飯店，第1 次約在海中天汽車旅館，被告有拿安非他命問伊要不要，伊表示不要，他說不然就請伊，但伊還是沒有收下，第2 次約在長堤汽車旅館，這次被告沒有拿安非他命出來，這兩次伊都有與被告性交易，被告有給伊錢，但伊沒有跟被告買安非他命；伊之前在警詢及偵訊中說伊於95年8 、9月間，各以2 千元向被告各買進0.5 公克安非他命，是伊編造的等語（見本院96年12月19日審理筆錄），證人丙○○於審理中所述已與偵查中明顯歧異，並自承前於偵查中指證於95年8 、9 月間兩次向被告購買安非他命為其自行編造，衡諸證人丙○○於偵查中指稱95年8 、9 月間被告打電話與伊聯絡交易毒品時，伊告知辛○○正在執行云云，然辛○○於95年8 、9 月間並未如證人所述在監執行或在押等情，有審理卷附臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽，而本院依職權傳訊之證人辛○○復於審理中證稱：丙○○是伊女友，綽號叫小惠，伊於95年12月5 日被收押，95年12月25日被放出來後，才知道被告曾經要性侵害丙○○，伊要找他算帳，伊被收押前被告與丙○○應該就認識，但伊不知道他怎麼找到丙○○等情（見本院97年9 月17日審理筆錄），證人或因與被告間之故舊恩怨關係而指證被告販賣安非他命，其於偵查中證述被告於95年8 、9 月間兩次販賣安非他命乙情，已難信為真實；②又公訴人所提出卷附96年4 月19日至5 月8 日行動電話0000000000號、95年9 月16日至11月3 日行動電話0000000000號通訊監察錄音之譯文（見96年度偵字第9838號偵查卷第48至72頁），並未據公訴人指出究竟何筆係本件被告被訴於95年8 、9 月間與丙○○聯絡購買毒品之通聯；至上開通訊監察錄音之譯文中，被告所使用之0000000000號行動電話雖曾於95年10月13日與0000000000號行動電話使用人通話，該0000000000號行動電話使用人提及：「可不可以跟你處理『1 張』？」「我小惠啦」等語，惟證人丙○○於偵查中僅自承綽號小惠，然明白否認係該0000000000號行動電話之使用人及被告之通話對象等情（見96年9 月26日偵訊筆錄），被告亦供稱伊是在夜市擺攤玩麻將賓果及酸痛藥布，1 張、2 張可能是伊與客人聯絡關於獎品及藥布之事等語（見96年9 月5 日偵訊筆錄），且綽號「小惠」者所在多有，「1 張、2 張」亦僅係通用之數量單位，通話時間復與本件檢察官起訴被告於95年8 、9 月間販賣毒品予丙○○之時間有相當差距，顯難遽認該通話內容係被告與丙○○聯絡談論毒品交易之事，不足以之為認定被告販賣毒品予丙○○之證據；③再本件被告為警逮獲時，同時扣得透明結晶9包，經送臺北榮民總醫院檢驗之結果，檢出含有第二級毒品安非他命成分，固有該院96年8 月31日出具之鑑定書1 紙在卷可參，然此僅足以證明被告於查獲時持有第二級毒品安非他命之事實，況被告始終辯稱查扣之安非他命係伊於查獲前1、2 天購買，要供己施用的，伊已經用掉了1 、2 包等語（見96年8 月7 日警詢筆錄、97年11月19日審理筆錄），而被告確因本件為警查獲後所採集尿液送驗含安非他命類藥物陽性反應，經本院96年度訴字第1030號判決施用第二級毒品罪確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是亦難逕以前開扣案物認被告有販賣安非他命之犯行。

２、綜上，本件證人丙○○於偵查中所為指稱被告販賣毒品之證述為不可採，公訴人所舉之其他證據亦不足認定被告有販賣第二級毒品安非他命予丙○○之犯行。

㈡、被訴販賣毒品予戊○○部分：

１、①公訴人所舉之證人戊○○雖於警詢中證稱：伊向被告買過2 次安非他命，伊是用伊0000000000號行動電話撥打乙○○的0000000000號行動電話聯絡購買，第1 次是95年9 月1 日，在新八里汽車旅館房間內交易，第2 次是95年10月中，在新八里汽車旅館附近1 家便利商店前，都是各以5 千元購買1 公克安非他命云云（見96年7 月2 日警詢筆錄）；於偵查中證稱：伊向被告購買過2 次安非他命，伊在作警詢筆錄時都跟警方說過了，伊當時都是用伊0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡云云（見96年9 月5日、9 月26日偵訊筆錄），惟證人於審理中經本院依法傳拘未到，致無從藉由檢辯雙方於審理中交互詰問，再次檢驗其證詞之可信性，然依前揭裁判要旨，施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，仍須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，而不得僅以證人戊○○前揭證述，即遽認被告有販賣毒品予戊○○之犯行；②而公訴人所提出卷附96年4 月19日至5 月8 日行動電話0000000000號、95年9 月16日至11月3 日行動電話0000000000號通訊監察錄音之譯文（見96年度偵字第9838號偵查卷第48至72頁），並未據公訴人指出究竟何筆係本件被告被訴於95年9 月1 日、95年10月中旬與戊○○聯絡購買毒品之通聯，綜觀該通訊監察錄音之譯文亦全無戊○○所稱以0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話之通話記錄，至上開通訊監察錄音之譯文中，被告所使用之0000000000號行動電話雖曾於95年9 月16日、95年10月17日與0000000000號行動電話使用人通話，該0000000000號行動電話使用人提及：「我大牌8100」、「我阿偉啦」、「2 張是用035 給你」等語，惟證人戊○○於偵查中即明白否認係該0000000000號行動電話之使用人及被告之通話對象等情（見96年9 月26日偵訊筆錄），且綽號「阿偉」者所在多有，「8100」或「2 張」亦僅係通用之數量單位，顯難遽認該通話內容係被告與戊○○間聯絡談論毒品交易之事，不足以之為認定被告販賣毒品予戊○○之證據；③再如前述本件被告為警逮獲時所扣得之第二級毒品安非他命9 包，僅足以證明被告於查獲時持有第二級毒品安非他命之事實，且被告辯稱扣案毒品係供己施用尚非無據，是亦難逕以前開扣案物認被告有販賣安非他命之犯行。

２、綜上，本件證人戊○○於警詢及偵查中所為指稱被告販賣毒品之證述，未據公訴人提出足信其所述為真實之補強證據為佐，不足認定被告有販賣第二級毒品安非他命予戊○○之犯行。

㈢、被訴販賣毒品予丁○○部分：

１、①公訴人所舉之證人丁○○雖於警詢中證稱：伊於96年3 月間開始跟被告購買安非他命，約跟他購買過5 次，詳細時間伊已經忘記，都是在淡水鎮沙崙一帶與他交易等語（見96年8 月7 日警詢筆錄），於偵查中證稱：伊大概跟被告買過5次安非他命，伊都是用伊0000000000號行動電話打給他，先約好後伊再去他家找他，前幾次是在沙崙拖吊場附近他的住處、最後1 次是在淡水鎮○○路他的住處，伊跟他買過2 次3500元，後來的幾次是2000元云云（見96年8 月7 日偵訊筆錄），惟證人丁○○經本院於審理中依法傳喚未到，且業經臺灣士林地方法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署及本院另案通緝中，致無從藉由檢辯雙方於審理中交互詰問，再次檢驗其證詞之可信性，然依前揭裁判要旨，施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，仍須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，而不得僅以證人丁○○前揭證述，即遽認被告有販賣毒品予丁○○之犯行；②而公訴人所提出卷附96年4 月19日至5 月8 日行動電話0000000000號、95年9 月16日至11月3 日行動電話0000000000號通訊監察錄音之譯文（見96年度偵字第9838號偵查卷第48至72頁），均與本件被告被訴於96年3 月間販賣毒品予丁○○之時間有相當差距，綜觀該通訊監察錄音之譯文亦全無丁○○所稱以0000000000號聯絡購買毒品之通話記錄，至上開通訊監察錄音之譯文中，被告以其所使用之行動電話與他人通話時，雖常見「1 張」「半張」、「55」、「015 」等詞，惟均僅屬通用之數量單位，亦難遽認被告有公訴人所指鎮日與他人聯絡販賣毒品之情，進而推論證人之證述為真實；③再如前述本件被告為警逮獲時所扣得之第二級毒品安非他命9 包，僅足以證明被告於查獲時持有第二級毒品安非他命之事實，且被告辯稱扣案毒品係供己施用尚非無據，是亦難逕以前開扣案物認被告有販賣安非他命之犯行。

⑵、綜上，本件證人丁○○於警詢及偵查中所為指稱被告販賣毒品之證述，未據公訴人提出足信其所述為真實之補強證據為佐，不足認定被告有販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行。

㈣、揆諸以上各節所述，被告被訴販賣第二級毒品安非他命予丙○○、戊○○、丁○○之犯行，尚屬無從證明。此外，復查無其他積極事證足資證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，依前揭之說明，自應為被告無罪之諭知。

丁、至證人丙○○於本院96年12月19日審理中所為之證言，經核與其於96年9 月5 日及26日偵查中所為之證言互有出入，是否涉有刑法第168 條偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 李育仁

附錄本案論罪科刑法條之依據：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。