臺灣士林地方法院97年度訴字第5號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　 97年度訴字第5號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會楊進銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9867號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（安非他命業經行政院衛生署於民國69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），竟各基於無償轉讓屬禁藥之甲基安非他命之犯意，先於96年7 月間某日，在其位於臺北縣淡水鎮○○路209 號住處內，將其以新臺幣（下同）1,800 元所購入約1 公克之甲基安非他命，以同價格轉讓予丙○○。復於96年8 月初某日，在丙○○位於臺北縣淡水鎮○○路198巷10號4 樓居所內，將其以3,800 元所購入之約2 公克之甲基安非他命，以同價格轉讓予丙○○。嗣警於96年8 月7 日因案查獲丙○○時，由丙○○供出毒品來源，始循線查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然除下述二、三之部分外，被告及其辯護人對證據能力均不爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所謂「可信之特別情況」，係指由陳述者之外部客觀情況，觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。本件辯護人以證人丁○○於司法警察調查時所為之陳述，係屬審判外之陳述，且證人丁○○指認被告時，係採單一口卡照片指認之方式，並未經嚴謹之列隊指認，而認該證據並無證據能力云云。然查：

㈠證人丁○○於警詢時對於被告有無販賣毒品、如何交付、交付數量、次數各情，均與審判中所述不符；證人丁○○於警詢筆錄製作完畢後，係經親閱確認無訛始按捺指印，另於本院審理時亦未證稱員警於警詢時有何不當取證或非法取供之舉，可徵該等警詢筆錄係出於其真意所為之陳述，其作成過程應無不適當之情形。參酌上開意旨，證人丁○○於警詢所為之陳述即有證據能力。

㈡另現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院97年度臺上字第4168號判決意旨參照）。本件員警於製作證人丁○○警詢時固僅提供被告之口卡照片供證人丁○○為指認，惟依卷內資料，被告與證人丁○○於警詢即均表示渠等已認識7 、8 年，互為國中學長、學弟關係（分見偵卷第16頁及第36頁），彼等既為熟識之朋友，查獲之初，員警雖僅以被告口卡照片令證人丁○○為單獨指認，然已足使證人丁○○對犯罪嫌疑人為觀察明白，無誤認被告之虞，是上開指認程序之踐行，難謂於法有違，辯護人以此為由，認證人丁○○之警詢筆錄無證據能力，尚非可信。

三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。本件辯護人另辯稱證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述及於訊問時所繪製之車充圖樣，均屬審判外之陳述，且未經被告對質，行使詰問權，另證人丁○○警詢時因有違法指認之虞，而認偵查中向檢察官所為之陳述，亦無證據能力云云。惟：

㈠證人丁○○於警詢時所為指認程序難謂違法，業已論述如前，辯護人以此推論證人丁○○之偵訊筆錄無證據能力，已非可採。

㈡另被告或辯護人均未主張證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述及其所繪製之車充圖樣有任何違反其意願而陳述或繪製之情，亦未具體指出有何顯不可信之情形。且證人丁○○之上開陳述及該車充圖樣，均已於本院審理時提示予被告及辯護人表示意見，另於審理時就證人丁○○踐行交互詰問程序，上開證據資料，既均屬已合法調查，自得為本件判決之證據，是證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分（即轉讓禁藥予丙○○部分）：

一、訊據被告甲○○固坦承曾於上揭時、地，各將約1 公克及2公克之甲基安非他命交付予丙○○之事實，然矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，並辯稱：伊與丙○○係合資購買，因合資購買比較便宜，伊與丙○○係一人出一半的錢云云。辯護人亦以證人丙○○是透過被告向乙○○購買安非他命，被告與丙○○係合資關係等語為被告辯護。經查：

㈠被告於前揭時、地，曾將第二級毒品甲基安非他命2 次無償轉讓予丙○○之事實，業據證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：「（你跟甲○○總共買過幾次毒品？）我本來是跟乙○○買，乙○○雖說沒賺我的錢，但我覺得貴很多，後來我就去找甲○○，因為甲○○有在施用毒品」、「（這種情況是何時開始的？）是這兩個月間的事情，次數我真的不確定」、「（那第一次的詳情如何？）第一次我跟甲○○買了1,800 元左右，他給我1 公克，因為我們以前交情真的不錯，所以他沒賺我的錢」、「（最後一次呢？）大概是上週的事情，我跟他買2 克，我付給他3,800 元左右」、「（他沒賺你錢的這幾次，是如何聯絡的？）第一次我是到他租屋處聊天，當時我去的時候還未打算跟他買，後來在聊天時，他跟我提及我都跟誰買，我就回說我是跟乙○○買，他就問我說我是用多少錢買，價格如何，我回答之後甲○○就說乙○○賣我賣的太貴了，談到後來他就跟我以1 克1,800 元的價錢完成交易」、「（那最後1 次，也就是上週的情況如何？）他上週來我學府路198 巷10號4 樓住處之前，我打電話或者是跟他在住處附近當面談，跟他說要跟他買2 塊，2 塊就是2 克安非他命，這1 次他是先跟我收錢，然後就離開，之後大約隔1 天左右，才將毒品拿到我住處交給我」等語屬實（見偵卷第66至67頁）。觀諸證人丙○○前揭證述，其對於被告交付甲基安非他命之次數，各次交易之金額、數量、地點及方式各節均能證述完整，若非被告果有2 次轉讓甲基安非他命予證人丙○○之情事，其何能虛構情節而清楚證述？復參以證人丙○○為被告友人，其毒品來源本另有他人，當其知悉購買價錢較為昂貴後，即轉與被告聯繫、洽詢，並自被告處取得毒品，證人丙○○自被告出面後，既能自被告處取得毒品，又能降低購毒成本，常情當無故意設詞誣陷被告之虞。且證人丙○○於同日偵訊時，亦曾以被告身分接受檢察官詢問是否曾於96年7 月21日賣毒品予「王俊評」等節時，先稱：「我跟他是合資買的，合資比較便宜」等語，後又改稱：「算是賣，但我沒有賺到錢」等情（分見偵卷第67頁倒數第11行、第5 行），足見證人丙○○關於無賺差價轉讓及合資購買二者間之差異，是否能構成犯罪等節，能明顯分辨，是其若基於情誼欲幫被告脫罪，當可向檢察官陳稱其與被告合資購買即可，然證人丙○○卻均證稱被告係無賺差價轉讓毒品，益徵其前揭證述當屬可信。

㈡再被告於本院審理期日時亦曾自承：「（96年6 月到8 月間你是否有拿毒品安非他命給丙○○兩次，但沒有賺他的錢？）是的」、「（這兩次你交安非他命給他是他先交錢給你由你向他人購買安非他命之後，再以原價的方式將安非他命交給他，是否如此？）是的」等語屬實（見本院卷第185 頁下方至186 頁上方），此情即核與證人丙○○所證述之前揭情節相符，此外，復有被告所使用之0000000000（起訴書誤繕為0000000000）、0000000000號行動電話與證人丙○○所使用之0000000000號行動電話間之雙向通聯記錄及該通聯記錄比對分析資料等在卷可查（分見偵卷第134 至173 頁及第175 至184 頁）。足認被告確有分別於96年7 月間某日及同年8 月初某日，分別在其住處及證人丙○○居所附近，各將屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命2 次轉讓予證人丙○○之事實，應均可認定。

㈢被告及辯護人所辯不可採信之理由：

⑴被告關於曾否轉讓甲基安非他命予證人丙○○乙節，先於偵查中陳稱：丙○○是透過我向乙○○買，我跟他是合資關係等情（見偵卷109 頁中段），後於另日檢察官訊問時改稱：丙○○有問過我有無毒品，因為當時我們都有在用，他是向我借毒品施用等語（見偵卷117 頁中段）。嗣於本院準備程序期日復稱：因為丙○○有車子，他開車載我去，我們大部分是1 次拿1 克，他朋友先分裝好，我們就1 人拿1 半，我確認我們是一起去拿的，我們是向乙○○拿的、幾乎是丟在交易地點的旁邊路上等節（分見本院卷第23頁下方至24頁及第25頁中段），再於審理期日時改稱：「我只是跟丙○○一起去拿毒品，丙○○他在上班沒有空所以叫我去拿毒品。當時並不是如證人所述，那第一次購買時，剛好有一位朋友在我家，丙○○說他向乙○○買的比較貴，問我有沒有比較便宜的門路，剛好有一位朋友在場，那個朋友就直接賣給丙○○。第一次跟合資沒有關係。第二次購買是像丙○○在偵查中所述一樣，他車子借我開叫我去拿，因為丙○○沒有空。第二次是合資購買毒品。我確實有用成本價賣毒品給丙○○」、「（那是哪一次用成本價賣毒品給丙○○？）我指的是合資購買」等情（見本院卷第176 頁下方至177 頁中段）。被告對於如何交付毒品予證人丙○○、交易模式是代購、合資、借用、證人丙○○有無前往，向何人購得毒品等節，非但前後陳述不一，且差距甚大，則其前揭所辯究為何者可信，何者屬實、均非無疑。

⑵雖被告多辯稱其與證人丙○○係合資購買云云。然證人丙○○於同日另以被告身分接受檢察官詢問曾否於96年7 月21日賣毒品予「王俊評」等情時，即陳稱：「我跟他是合資買的，合資比較便宜」等情，後又改稱：「算是賣，但我沒有賺到錢」等情，業已論述如前（見偵卷第67頁倒數第11行、第5 行），顯見證人丙○○關於無賺差價轉讓及合資購買等交易模式，均能明顯區分，應無將合資購買虛構或誤認為無賺差價轉讓之虞。

⑶再若被告果欲以多量以降低成本，始與證人丙○○各出資一半合資購買毒品，常情被告與證人丙○○2 人當對於所欲購買毒品之品質好壞、價額高低等因素有所認識或預見，始能同意合資購買或委託另方購買，然參諸證人丙○○前揭證述，該2 次交付毒品均是由被告單方告知價額，再由證人丙○○交付金錢予被告，此情顯與合資購買或委託購買之常情不同。另被告若果係以量制價，當必同時多量之毒品，始達其效益，然被告交付予證人丙○○之甲基安非他命各僅約1 、2 公克，縱被告分得另半毒品，亦僅約2 至4 公克之數量，如此數量之合資購買或代為購買，能否達被告所辯稱以量制價效益，殊值可疑。

㈣綜上所述，被告確有2 次轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，本件被告犯行事證明確，自應依法論科。

二、查甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。本件被告轉讓甲基安非他命予證人丙○○，依證人丙○○之證述，其轉讓各僅約1 公克或2 公克，未達行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條關於第二級毒品在10公克以上之規定，亦無證據足以證明被告轉讓之毒品已達上揭標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告轉讓甲基安非他命予證人丙○○，自應適用藥事法之規定論處。

三、核被告所為，分別係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，又被告持有甲基安非他命之低度行為，各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告先後2 次轉讓禁藥之行為，犯意各別、時間不同，自應分論併罰。雖公訴人以被告各係基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，而於前揭時、地交付安非他命予證人丙○○，而認被告各係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。惟按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度臺上字第5317號判決意旨參照，最高法院93年度臺上字第1651號、91年度臺上字第1443號判決同此見解）。經查，證人丙○○於前揭證述時，雖均以「買」、「賣」等詞證述其與被告關於前揭2 次甲基安非他命之交付過程，然證人丙○○於該次證述中即多次證稱：「他（按：指被告，下同）是以成本賣給我，不賺我的錢」、「因為我們以前交情真的不錯，所以他沒有賺我的錢」等情（分見偵卷第66頁倒數第10行、第67頁第3 行），則被告2 次交付甲基安非他命予證人丙○○，究係以營利之目的而賣出或係無賺差價轉讓，已非無疑。復參證人丙○○係因其向其他管道所取得之毒品價錢過高，始轉自被告處取得等情，業經證人丙○○於偵查中證述甚詳（見偵卷第66至67頁），證人丙○○既係因原購毒價額昂貴始向被告詢問，其對於當時甲基安非他命之市價為何、被告2 次所交付之甲基安非他命是否基於營利之意各情，應知之甚詳，是其證述被告並未因此得利乙節，自屬可信。是並無任何證據資料足以認定被告係基於營利之意思而販入或賣出該第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，是公訴人此部分所指，容有未洽，惟其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，竟仍2 次轉讓予證人丙○○，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害友人之身心健康，其犯罪所生社會之危害，暨犯後未能坦承犯行，飾詞卸責之態度，暨參酌被告轉讓禁藥之目的、數量等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並定應執行之刑，以示警懲。

乙、無罪部分（即被訴販賣甲基安非他命予丁○○部分）：

一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以0000000000（起訴書誤載為0000000000）、0000000000號行動電話為聯絡工具，於96年6 月間，持上開行動電話與丁○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，先後3 次在臺北縣淡水鎮一帶，各以1 萬5 仟元之價格，販賣安非他命8.5 公克予丁○○，甲○○為掩飾犯行，交易時乃將安非他命以1 公克、0.5 公克分裝成數小包後藏置插於汽車點煙孔之車充內再交予丁○○，因認被告各涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決參照）。

四、公訴人認被告另涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品安非他命犯行，無非係以證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中之證述，證人丁○○所繪製之車充圖樣1 紙、臺北榮民總醫院96年8 月31日之鑑定書、被告持有0000000000、0000000000號行動電話與證人丁○○持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄、通聯比對資料為其主要論據。訊據被告固不否認與證人丁○○認識，且曾持用前揭行動電話門號與丁○○聯絡之事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊未曾販賣安非他命予證人丁○○等語。經查：

㈠證人丁○○於警詢時曾陳稱：96年6 月底、7 月初曾向被告購買安非他命，購買過3 次，都是我電話給被告，依他指示在路邊交易，每次都購買8 公克的安非他命，約1 萬5 千元左右等情（見偵卷第35頁中段至36頁上方），另於偵查中亦結稱：伊與被告之購毒經過是在乙○○之前，約96年6 月左右，由伊以0000000000撥給被告之0000000000（應為0000000000之誤）、0000000000洽詢購毒事宜，地點均在淡水路邊交易，價錢每次為1 萬5 千元8 公克半，被告均是以1 公克或0.5 公克分裝成1 包，放在汽車所用插在點煙器的車充內，以掩飾毒品藏放地點，共向被告購入8 公克半的毒品有3次，有1 次是當面給被告1 萬5 千元，他給我8 公克半的毒品，另2 次是被告先給我毒品，後來再給被告錢等節（見偵卷第82頁下方至83頁）。證人丁○○各於警詢及偵查中關於被告有無向其出售甲基安非他命、其購買甲基安非他命之數量、金錢、次數及交易地點各情，雖均清楚陳述，且能前後陳述一致，並於偵查中另繪製被告用以放置毒品之車充圖樣1 紙為其佐證（見偵卷第86頁）。惟證人丁○○於本院審理時卻證稱：「（你有無跟被告買過安非他命？）跟他買沒有，但有一起去買」、「（你在96年8 月30日檢察官問你時，你有無回答檢察官，你是向甲○○買？）我是跟他拿，並非當場跟他拿，當場問他多少錢，都是先拿，有錢再給他」、「（你可否詳述怎麼跟被告聯絡，怎麼拿安非他命的經過？）有一次他打電話給我，叫我載他，我答應，他問我是否有錢，要不要一起去拿東西，我說我不方便，若方便你先出，後來我們就去三重拿東西，拿到東西，他先給我2 、3 克安非他命，他說八克半一萬五，後續分3 次拿，總和等於八克半，我共給他一萬五千元」、「（所以總共八克半，一萬五千元，分3 次拿？）是」、「（買八克半買過幾次？）一次」、「（被告分3 次拿毒品給你是在什麼地點？）第一次在被告車上，我載他的車上，回到淡水」、「（另外兩次呢？）第二次在阿政家，第三次在沙崙紅毛城馬路邊」、「（有沒有說被告放在點煙器的車充裡面？）那是在馬路邊，他從包包拿出車充拆下來拿給我，這是第三次」、「（你有無因為找不到被告，所以透過乙○○聯絡？）有，我有透過乙○○，請他幫我找甲○○」、「（為什麼？）因為我想找甲○○」、「（為了什麼事情？）找他買毒品」等情（分見本院卷第10 5頁下方至111 頁中段、第113 頁中段）。證人丁○○於本院審理時關於被告是否向其出售甲基安非他命、出售之次數、數量、交易地點、金錢給付之方式、是否透過乙○○轉交各情，均與前揭警、偵訊時之證述內容明顯不符，且差異甚鉅。況證人丁○○於偵查中亦曾證稱：關於我向他們買的毒品到底是誰的，以及他們如何朋分交易所得，這些細節我不清楚等情（見偵卷第84頁上方），證人丁○○對於其所購買之毒品究為何人所有既已分辨不清，其又何能針對各該交易之細節為前揭證述？是證人丁○○之前揭證述，究何者可信，殊有疑義，是其所為之證述即有瑕疵，其所為之前揭證述及所繪製被告用以放置毒品之車充圖樣1 紙，自均不得遽採為不利被告認定之依據。

㈡雖證人即被告與丁○○均認識之友人乙○○於本院審理時曾證稱：「（丁○○是否有跟你講說要找甲○○買安非他命的事情？）有，丁○○他有說」、「（所以你剛才說跟他約好，是指安非他命的事情嗎？）是」、「（你知道丁○○的安非他命來源嗎？）我們那天找不到，我有請丁○○到我租的那邊，他有談到都是跟甲○○買的」、「（在水源街時，甲○○有拿安非他命要你轉交給丁○○嗎？）有」、「（份量多少？）我不知道重量，我屬於轉交，東西不是我的」、「（你有幫他們收錢嗎？）丁○○有拿15000 元給我，甲○○當天到蘆洲我家對面那邊來跟我收，收後他說他要去三重那邊進貨」、「（甲○○也交給你一次安非他命嗎？）安非他命交給我3 、4 次，就1 小包1 小包，交給丁○○跟他收了15 ,000 元，後面有1 、2 次要我轉交給丁○○」等節（見本院卷第153 頁中段至156 頁中段），與證人丁○○前揭證述相符。惟查：

⑴證人乙○○曾於96年7 月間，因各以1 萬5 千元代價，各販賣8.5 公克之安非他命予丁○○牟利等事實，經本院各判處有期徒刑9 年，應執行有期徒刑14年等情，有本院96年度訴字第932 號被告乙○○之刑事判決1 份在卷可查（見本院卷第190 至205 頁），被告乙○○既曾交付安非他命予證人丁○○，其為脫免罪責，而於本院審理時故證稱其所交付予證人丁○○之安非他命均係由被告出售，其僅為轉交等節，亦非與常情相悖。是其前揭證述即難謂與證人丁○○前揭證述之情節相符。

⑵況證人乙○○前揭遭起訴、且經本院判決有罪之販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之事實，不論其出售之時間、價額、數量均與其所證述之被告販賣安非他命予丁○○各情相符。是證人乙○○及丁○○等人所為關於被告曾販賣安非他命予丁○○等不利被告之證述，究係證人乙○○所販售，或係被告所販售，即非無疑。況證人丁○○於偵查中亦曾證稱所購買之毒品到底是誰的、他們如何朋分交易所得我均不清楚等情，業已論述如前（見偵卷第84頁上方），則證人乙○○又何能證稱其所交付之安非他命為被告所出售。是證人乙○○之前揭證述亦有瑕疵，不足佐為被告不利認定之依據。

㈢雖公訴人另以被告持有0000000000、0000000000號行動電話與證人丁○○持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄及通聯比對資料佐證被告確曾於96年6 月間，有3 次販賣安非他命予證人丁○○之事實，且證人丁○○於本院審理時雖曾結稱：都用手機跟被告聯絡調毒品之事，因為找不到被告，所以請乙○○聯絡，找被告是為了買毒品等情（見本院卷第113 頁）。然：

⑴觀諸被告所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵卷第135 至173 頁），被告所使用之前揭行動電話於96年6 月間，均無與證人丁○○所使用之0000000000號行動電話有任何之通聯情形，且亦無與證人丁○○於本院審理時所證稱之其另持有之0000000000、0000000000號等行動電話（見本院卷第115 頁中段）有何通聯，則被告究有無公訴人所指稱之96年6 月間曾出售安非他命3 次予證人丁○○之事實，恐有疑義。

⑵另參被告前揭0000000000號行動電話通聯紀錄，被告前揭行動電話於96年6 月間均曾有與他人為通話之情形，顯見被告之前揭行動電話於96年6 月間應無無法聯絡之情，則證人丁○○所稱因用手機聯絡不到被告，始透過乙○○為聯絡乙節，應非屬實。

⑶再被告所持有0000000000、0000000000號等行動電話與證人丁○○持用之0000000000號行動電話，自96年6 月30日起，至同年7 月24日間，雖曾有多次通話情形，有卷附之前揭行動電話通聯比對存卷可查（見偵卷第185 至190 頁）。然觀諸前揭行動電話之通聯比對資料，被告與證人丁○○以行動電話為通話之聯絡日期，僅有1 日為96年6 月30日外，其餘均為96年7 月間，此即與公訴人所指稱之被告販賣毒品時間（96年6 月間）不同。況被告與證人丁○○各於96年6 月30日及96年7 月間以行動電話互為聯絡多次，然現代社會以行動電話互為聯繫本屬常情，縱有互為聯繫之通聯紀錄，亦不能佐證被告與證人丁○○係因買賣毒品事宜而互為聯絡。況證人丁○○於96年7 月間，曾2 次向證人乙○○聯繫並購買安非他命等情，業已論述如前，證人丁○○既已向證人乙○○聯繫購毒事宜，其是否仍須向被告聯繫調毒事宜，即有疑義。

⑷是依上開行動電話之雙向通聯記錄及通聯記錄比對資料，均無從認定被告有公訴人所指之曾於96年6 月間，3 次販賣安非他命予證人丁○○之事實，自不得據為佐以證人丁○○前揭關於被告賣售安非他命之證述之補強證據。

㈣至員警雖曾於96年8 月6 日23時30分許，在被告住處內所查獲安非他命1 包（驗餘數量2.982 公克，含塑膠袋及標籤重），經鑑定後確有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有扣押物品清單及臺北榮民總醫院96年8 月31日鑑定書各1 紙附卷可查（分見本院卷第13頁及偵卷第94頁）。然此甲基安非他命係於96年8 月6 日23時30分為警搜索時所查獲，距離公訴人所認被告曾於96年6 月間，3 次販賣安非他命予丁○○之犯罪時間已達2 月；況被告於前揭時、地，為警扣得該包安非他命後，經警採集其尿液送驗後因有甲基安非他命陽性反應，經檢察官以被告涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命而提起公訴，並經本院判處有期徒刑5 月，並就該包甲基安非他命宣告沒收等情，有起訴書及本院刑事判決網路查詢資料各1 份在卷可稽，可徵被告亦為施用甲基安非他命之人，被告或可能基於施用之犯意而持有該包甲基安非他命，是尚難僅以曾在被告住處扣得甲基安非他命1 包，即謂被告有販賣安非他命予證人丁○○之犯行。

㈤從而，證人丁○○之證述既存有前述之瑕疵，其證述是否可信，已有可疑，且縱使其證述無瑕疵，然公訴人所舉之通聯紀錄、通聯紀錄比對資料及毒品鑑定書等補強證據及證人乙○○之前揭證述，均不足使一般人對證人丁○○所證述之毒品交易過程，無合理之懷疑存在，得確信其為真實，揆諸前揭說明，自無足採為不利被告認定之依據。

五、綜上所述，公訴人主張被告3 次販賣安非他命予丁○○所舉之證據，尚無法使本院形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指前開販賣安非他命予丁○○犯行，不能證明被告此部分之犯罪，揆諸首揭說明，應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 汪梅芬

附錄本案有罪部分之論罪科刑法條之依據：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。