臺灣士林地方法院97年度訴字第638號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 　97年度訴字第638號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

己○○ （現另案於臺灣臺北監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

被告

甲○○ （現另案於臺灣基隆監獄執行中）

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會胡志彬律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2598號、第2809號、97年度毒偵字第490 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○於民國95年9 月間，曾因施用毒品案件，經本院以96年度簡上字第41號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2月確定，已於同年10月2 日因羈押期間折抵刑期執行完畢。甲○○前因施用毒品案件，經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年8 月5 日、88年11月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各以87年度偵字第2987號、88年度毒偵字第732 號為不起訴處分確定。嗣因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第505 號裁定令入戒治處所強制戒治，後因強制戒治屆滿3 月且執行成效經評定為合格，經同院以90年度毒聲字第680 號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，保護管束期間已於90年11月2 日期滿，期滿未經撤銷，視為強制戒治期已執行完畢。刑事訴追部分，亦經臺灣基隆地方法院以89年度基簡字第293 號判決判處有期徒刑6 月確定。甲○○又於前開強制戒治執行完畢5 年內之94年間，再因施用毒品案件，由臺灣高等法院以94年度上訴字第656 號判決判處有期徒刑1 年10月確定，已於94年5 月13日入監服刑，後於95年9 月26日因縮短刑期執行完畢。

㈠己○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，為圖牟利，竟約以由己○○尋覓買主，甲○○提供甲基安非他命，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由己○○於97年2 月13日下午5 時許，在臺北縣汐止市○○街某「玩家高手」網路咖啡店內，以網際網路連結至「豆豆聊天室」網站內，再以「安公子」之暱稱，向瀏覽該聊天室網站之不特定人士，伺機兜售第二級毒品甲基安非他命。嗣臺北市政府警察局大同分局員警戊○○以「ALAN」之暱稱登入該聊天室後，即與己○○另以MSN 之方式為對話，後於同日晚間10時45分許，談妥以新臺幣（下同）4 千5 百元之價格，向己○○購入第二級毒品甲基安非他命1 克，己○○並以其所有之0000000000號行動電話與戊○○相約於同日晚間11時50分許，由己○○攜至臺北市大同區○○○路165 號5樓處進行交易。己○○尋得買主後隨即告知甲○○，甲○○於同日晚間11時許，駕車搭載另2 名不知情之友人前往臺北縣汐止市○○街135 號之己○○住處樓下，搭載己○○前往前揭交易地點，並在車內將甲基安非他命1 包（驗餘淨重為0.6258公克）交予己○○。嗣於同日晚間11時50分許，己○○、甲○○抵達該處後，由甲○○在車內等候，另己○○則攜該包甲基安非他命至該址5 樓處，己○○抵達該址5 樓時隨即取出該包甲基安非他命準備與戊○○為交易時，為戊○○當場查獲，並扣得甲基安非他命1 包及己○○所有、且供聯絡販賣甲基安非他命所使用之行動電話1 支（內含SIM 卡1 張）。嗣因甲○○於車內久候不耐，遂多次撥打己○○前揭行動電話查詢，為戊○○發覺有異而下樓盤查，甲○○見狀隨即駕車離去，經追捕後始於翌日（即14日）凌晨零時25分許，在臺北市大同區○○○路287 號前查獲，而循線查悉上情。

㈡甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年2 月13日早上某時許，在其位於基隆市七堵區○○○路63號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警於同年月14日凌晨零時25分許，在臺北市大同區○○○路287 號為警查獲時，經警採集其尿液送驗後，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部分外，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、另被告甲○○之辯護人以證人己○○、戊○○及丙○○於警詢及偵查中之證述，均屬於審判外之陳述，而認均無證據能力。經查：

㈠己○○於警詢時就被告甲○○所涉犯行所為之陳述，與本院審判時之證述內容大致相符，復查無其他依法律規定得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，證人己○○於警詢時就被告甲○○所涉犯行所為之陳述無證據能力，不得採為判決之基礎。

㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。本件被告甲○○之辯護人以己○○、戊○○及丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬審判外之陳述，而認無證據能力云云，然被告甲○○及其辯護人均未主張前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情，亦未具體指出有何顯不可信情形。且前開證於偵查中證述，均已於本院審理時提示予被告甲○○及其辯護人表示意見，且於本院審理時，再踐行交互詰問程序，是前開證人所為之陳述，均屬已合法調查，自得為本件判決之證據，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告己○○、甲○○所涉共同販賣第二級毒品未遂部分：

㈠上揭事實一之㈠部分，業據被告己○○於警詢、偵查及本院審理時均已坦承不諱，另訊據被告甲○○固坦承曾於上揭時、地，曾駕車搭載己○○前往臺北市大同區○○○路165 號處及後於員警盤查時曾駕車離去之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，並辯稱：伊係被告己○○要請喝酒，才搭載被告己○○前往該處，伊沒有將安非他命交予己○○，也沒有與己○○共同販賣云云。另被告甲○○之辯護人亦以：扣案之毒品並非來自於被告甲○○；被告甲○○就被告己○○在MSN 上販賣毒品予員警戊○○之行為，並無犯意聯絡與行為分擔；且己○○於8 、9 年前即有施用毒品，其自有毒品來源，被告甲○○認識己○○僅1 個月，當不能提供毒品予被告己○○；另扣案之甲基安非他命包裝袋上並未發現被告甲○○之指紋，顯見該扣案毒品並非被告甲○○所交付；且己○○本無販賣毒品意思，係證人戊○○詢問後始生販賣毒品之意等語為被告甲○○辯護。

㈡經查，被告己○○於97年2 月13日下午5 時許，曾在臺北縣汐止市○○街某「玩家高手」網路咖啡店內，以「安公子」之暱稱進入「豆豆聊天室」網站內。嗣臺北市政府警察局大同分局員警戊○○以「ALAN」之暱稱進入該聊天室後，即與己○○另以MSN 之方式為對談，後於同日晚間10時45分許，與己○○談妥以4 千5 百元之價格向己○○購入第二級毒品甲基安非他命，被告己○○並以其所有之0000000000號行動電話與戊○○相約於同日晚間11時50分許，由己○○攜至臺北市大同區○○○路165 號5 樓處進行交易。另被告甲○○曾於同日晚間11時許，駕車搭載被告己○○前往前揭交易地點。嗣於同日晚間11時50分許，被告己○○、甲○○抵達該處後，被告己○○至該址5 樓處取出該甲基安非他命準備交易時，為戊○○當場查獲，並扣得甲基安非他命1 包及由被告己○○使用之行動電話1 支（內含SIM 卡1 張）。另被告甲○○因久候不耐，遂曾多次撥打己○○前揭行動電話查詢，經戊○○發覺有異下樓盤查時，被告甲○○隨即駕車離去，經駕車追捕後，始於翌日（即14日）凌晨零時25分許，在臺北市大同區○○○路287 號前查獲被告甲○○等事實，業據被告己○○、甲○○分別於本院審理時自承無訛（被告己○○部分見本院卷第81頁、第114 頁、第150 頁；被告甲○○部分見本院卷第68頁），且核與證人即臺北市政府警察局大同分局員警戊○○於偵查及本院審理時所證述之情節大致相符（分見偵2598卷第100 頁及本院卷第150 至158 頁），復有該「豆豆聊天室」網頁及以MSN 之方式為對話之網頁資料影本等在卷可稽（見偵2598卷第46至60頁），此外，另有該甲基安非他命1 包（驗餘淨重為0.6258公克）及由被告己○○所使用之行動電話1 支（內含SIM 卡1 張）扣案可佐。再被告己○○為警查獲時所扣得之毒品1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心為鑑定後，亦確認有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心毒品鑑定書1 紙存卷可查（見偵2598卷第96頁），足認被告己○○與甲○○之前揭陳述應與事實相符，堪可採信。

㈢至該包甲基安非他命係何人提供予己○○乙情，證人即共同被告己○○於偵查中曾證稱：「被警察查獲當天下午我先跟警察約好以1 公克4,500 元賣給警察後，我於晚上7 、8 點就以0000000000手機打給甲○○的0000000000手機，告訴他我大概幾點會去交易，再跟甲○○約好他開車來我家樓下載我，順便把毒品安非他命帶過來，當晚他大約11點多開車來我家樓下載我，出發之前，我有確認他確實有帶毒品來，是他拿給我看的，他身上除了當時被查獲的毒品之外，沒有其他毒品。他沒有問我交易的細節，我是告訴他是我朋友要的，我就叫他開車載我去與警察相約的南京西路，約好錢是要等交易完之後再交給他4000元。到了現場之後，我就上樓，甲○○在樓下等，我一出電梯口，警察問我說東西有沒有帶來，我拿出來給他看的時候，他就表明是警察身分，就問我有沒有跟其他人來，我那時候說沒有，後來可能是因為甲○○覺得我上樓太久了，就打我的手機給我，可是當時我的手機已經被警察拿去了，警察後來就下去樓下看，就有查到甲○○」等語屬實（見偵2598卷第83頁上方）。另於本院審理時復證稱：「（你被查獲的毒品安非他命究竟是否是向甲○○拿的？）是」、「（你如何知道甲○○那邊有毒品可以拿？）因為他之前案發前1 天凌晨在我家，我的房間內，當時房間內還有我女朋友丙○○，甲○○當時說如果有朋友需要安非他命的話可以跟他拿，他說1 克4 千元」、「（被查獲當天你跟警察約好以1 克4 千5 百元出售安非他命之後，你何時打電話給甲○○？）當天晚上10點多的時候，我用手機打給他，我說有朋友要一克安非他命，他問我人在哪裡，我就跟他約在我家樓下，後來他11點多開車到我家，問我要去哪裡交易，我說在台北，他問我要如何去，我本來說要騎機車去，甲○○說他要開車載我去。剛開始是他朋友開，到台北市○○○道之後才換由甲○○開車」、「（甲○○何時把安非他命拿給你？）在我家樓下，我上車之後甲○○拿給我」、「（甲○○把安非他命交給你當時你有無交4 千塊給他？）沒有，我說我把毒品交給對方之後再交4 千元給他」等情明確（分見本院卷第193 頁中段、第194 頁）。綜觀證人己○○之前揭證述，其對於該扣案甲基安非他命係由何人提供、在何處交付各情，均能於偵查及本院審理時證述明確，是其前揭證述，即非全屬子虛。

㈣再證人即被告己○○女友丙○○於偵查及本院審理時均曾證稱：「當日（即97年2 月13日）下午5 、6 時，伊曾打電話予己○○，己○○說與『阿東』（按：即被告甲○○）約9點要去臺北拿東西給人家，『東西』就是指安非他命，己○○說該安非他命是『阿東』的」等情屬實（分見偵2598卷第114 頁下方至115 頁中段及本院卷第161 頁下方至162 頁中段），此情即與證人己○○前揭證述相符。又參被告己○○與丙○○為男女朋友，且均施用甲基安非他命，亦均認識被告甲○○，是己○○將稍晚要與被告甲○○前往臺北將安非他命交與他人之訊息告知證人丙○○，與常情相符，亦可認證人己○○之前揭證述，應屬可採。雖證人丙○○所證稱之交易時間為晚上9 時許，與本件之實際交易時間（即晚間11時50分許）略為不同，然觀諸己○○與證人戊○○間以MSN之方式為對談之網頁資料影本（見偵2598卷第49至55頁），己○○與證人戊○○於當日下午5 時57分許，即已約略談妥將交易之毒品種類、金額，並已約定由己○○送至臺北各情，僅交易之時間因證人戊○○表示需外出用餐之故，故相約稍晚再聯絡，是證人己○○於當日下午5 、6 時許，在電話中告知證人丙○○將於晚間9 點與被告甲○○同至臺北交易安非他命之訊息，即無違誤，當屬可信。

㈤又己○○與戊○○於當日下午5 時57分許為對談時，雖已有交易將甲基安非他命之共識，但對於是否於當日交易、交易地點及數量均尚未確認。己○○與戊○○係遲至同日晚間10時30分許，始再以MSN 之方式為對談，方確認由己○○於同日晚間11時30分許，將甲基安非他命送至戊○○所指定之臺北市○○○路某全聯福利社處、交易數量為1 個等交易細節，且於同日晚間10時45分許結束以MSN 之方式為對話各情，有前揭載有對話時間及內容之MSN 之方式為對談之網頁資料在卷可查（見偵2598卷第56至60頁），另被告甲○○亦自承：當日晚間11時許曾至己○○住處樓下搭載己○○乙節。是己○○與戊○○結束以MSN 為方式之對談後，本應積極聯繫將交易甲基安非他命之貨源，並安排將前往戊○○所指定地點之交通工具，然己○○卻即刻致電被告甲○○，被告甲○○亦隨即於15分鐘內駕車前往己○○之住處樓下，顯見己○○與戊○○達成交易前，即已知若尋得買主，應聯絡被告甲○○以提供甲基安非他命，否則焉有尚不知該甲基安非他命之貨源為何，即與他人達成交易之舉？足認己○○前揭所證稱之當日晚上10時許，曾打電話給被告甲○○表示將交易1克甲基安非他命後，被告甲○○隨即駕車抵達其住處樓下，並搭載前往交易地點，被告甲○○在車內曾交付該包甲基安非他命等事實，自屬可信，並可認定。

㈥再己○○何以會聯繫被告甲○○處以取得甲基安非他命乙情，證人己○○於本院審理時曾證稱：「（你如何知道甲○○那邊有毒品可以拿？）因為他之前案發前一天，凌晨在我家，我的房間內，當時房間內還有我女朋友丙○○，甲○○當時說如果有朋友需要安非他命的話可以跟他拿，他說1 克4千元」等語明確（見本院卷第194 頁上方），此情與證人丙○○於本院審理時所證稱之「在2 月12日時，出事前，我們三個人在己○○家到早上我要回花蓮時，甲○○跟己○○交代說，如果有朋友需要的話再打電話給甲○○」情節相符（見本院卷第163 頁下方）。況被告甲○○於本院審理時亦坦承：案發前一天曾至己○○房間內，丙○○也在房間內，因己○○說汐止都買不到安非他命之故，並曾答應己○○若基隆有安非他命可幫己○○購買等情（見本院卷第198 頁下方），足認被告己○○、甲○○與證人丙○○於案發前一日，確曾在己○○住處房間內論及甲基安非他命來源一事，另被告甲○○亦曾向己○○表示可在基隆處尋得甲基安非他命等情。復參己○○於97年2 月13日晚間10時45分許，與戊○○結束以MSN 方式之對談後，隨即撥打電話予被告甲○○，被告甲○○亦於15分鐘內駕車抵達己○○住處樓下，並隨即搭載己○○前往臺北市大同區○○○路165 號處各情，益徵證人己○○前揭證述，當屬可信。是被告己○○、甲○○於本件販賣甲基安非他命前，非但有由被告己○○尋覓買主、被告甲○○提供甲基安非他命等犯意聯絡外，復於被告己○○尋得買主戊○○後，更有由被告甲○○提供該甲基安非他命、且駕車搭載被告己○○前往交易地點，再由被告己○○攜該甲基安非他命前往交易等行為分擔，甚為明確。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對販賣毒品者嚴加查緝，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，衡情一般販毒之人當無甘冒被查獲之危險而為之，本件雖無從得知被告己○○、甲○○購入甲基安非他命之價格為何，然販賣之人大多係從價差或量差中牟利，且被告己○○於偵查中亦曾自承：係為賺取500 元之差價，但沒賺到等情（見偵2598卷69頁下方），足認被告己○○、甲○○已著手販賣甲基安非他命予證人戊○○，有從中賺取利潤之意圖及犯意。是被告己○○、甲○○確有於前揭時、地，已著手販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之事實，但因證人戊○○本無購入之意思而致不遂。足認被告己○○、甲○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，甚為明確。

㈦雖被告己○○於97年2 月14日檢察官內勤訊問時曾稱：該安非他命係向綽號「小傑」之人購買，在警詢時所提及向被告甲○○取得是伊自己亂編的，因覺得甲○○很無辜，所以不想再害他等情（見本院卷第69頁中段）：另於本院審理時亦曾證稱：「（跟什麼朋友拿的？）綽號小傑的朋友」、「（甲○○當時知道你要去販賣安非他命？）不知道。我只說我要去跟朋友拿錢」、「（為何在警局的時候指稱你所販賣的安非他命是向甲○○購買的？）因為他那時候一直打電話來找我去喝酒，如果他當天沒有一直打電話來我就不會去賣安非他命，就不會被抓，事發之後我氣他找我喝酒。所以在警訊筆錄就故意說安非他命是跟甲○○拿的」、「（既然如此為何到檢察官訊問時你又說毒品不是向甲○○購買的，何以如此？）後來要移送到地檢署時，甲○○在車上一直告訴我安非他命又不是我給你的，為何要說我。而且那時候被抓時，我已經好幾天沒睡覺，當時又很累，所以警察一直認為安非他命是甲○○交給我的，逼我說是甲○○交出來給我的。我為了趕快結束警訊筆錄的製作，所以就順著警察的意思。到地檢署，甲○○叫我把實話說出來，所以我想想之後，在檢察官訊問時改稱是向小傑之人購買的」、「（既然如此後來你跟甲○○是否有發生不愉快的事情？）沒有。後來有聽說甲○○在外面講我是故意陷害他的」、「（依你的警詢陳述不就是故意陷害甲○○嗎？）是的」、「（甲○○說你陷害他，你有作什麼事嗎？）我認為我已經把事實講出來，他何須在外面這樣講我。所以我之後在檢察官訊問時又說是甲○○交給我安非他命」等情（分見本院卷第185 頁下方、第186 頁下方至188 頁中段），然：

⑴若己○○所稱之因在警詢時誣指被告甲○○，覺得對被告甲○○不好意思，故於偵查中改稱係向綽號「小傑」之人購買該包安非他命等情屬實，己○○理應於日後偵查時，均依此情為陳述或證述，以免再誣指被告甲○○。然被告己○○卻於97年3 月5 日檢察官訊問時，再以證人身分詰稱：該包安非他命係被告甲○○交付等情（見偵2598卷第82至83頁），則己○○究是否係因在警詢時曾誣指被告甲○○，故於97年2 月14日檢察官訊問時始改稱該包安非他命向綽號「小傑」之人購買，誠有可疑。

⑵雖己○○於本院審理時曾證稱：因後來聽說甲○○在外面講係伊是故意陷害，但伊認為已把事實講出來，甲○○何須在外面如此陳述。遂伊在檢察官訊問時才又說是甲○○交付安非他命云云（見本院卷第188 頁中段以下）。然己○○於97年2 月14日檢察官內勤訊問後，隨即因所犯為最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，由檢察官聲請羈押，經本院訊問後已於同日執行羈押，此有檢察官羈押聲請書及本院押票各1 紙存卷可憑（見偵2598卷第74至77頁），己○○既自97年2 月14日起即執行羈押，其於身體自由遭拘束之際，當無可能因聽聞被告甲○○在外言及其有故意陷害之言詞，而於該次偵查中（即97年3 月5 日）就該甲基安非他命是否為被告甲○○交付乙節再為虛偽證述。況若己○○於警詢時即有誣指被告甲○○之嫌，被告甲○○在外對己○○為前揭故意誣陷之評論言詞，亦與常情相符，己○○又何需因聽聞此言，即再為設詞陷害被告甲○○之理？足徵己○○前揭有利被告甲○○之證述，不可採信。

⑶另己○○所曾證稱該包甲基安非他命係向「小傑」之人購買云云，然觀諸己○○與戊○○前揭以MSN 之方式為對話時之網頁內容，己○○係於當日（即97年2 月13日）晚間10時45分許，始確認將於當日稍晚與戊○○進行交易，常情，己○○理應聯繫該名「小傑」之人，以期該「小傑」之人能提供甲基安非他命，以便能與戊○○進行交易，然己○○對於如何聯繫該名「小傑」之人一節，卻於本院審理時（按：尚稱向「小傑」之人購買時）證稱：「（你跟ALAN在網路上談好要交易安非他命時，當時你身上有安非他命嗎？）沒有」、「（如何聯絡小傑？）都是他打電話給我的」云云（分見本院卷第192 頁下方、第191 頁下方）。若己○○所證稱之該扣案之甲基安非他命係由該名「小傑」之人所提供等情屬實，己○○焉能在不知該名「小傑」之聯絡方式下，卻能於15分鐘內（即晚間10時45分至11時許），即自該名「小傑」之人處取得該包甲基安非他命？足認證人己○○此部分有利被告甲○○之證述，顯與事實不合，不足採信，自不能佐為被告甲○○有利認定之依據。

㈧被告甲○○及其辯護人雖仍以前揭情詞置辯，惟查：

⑴被告甲○○為警查獲時，其車內尚有其另2 名友人乙情，業經被告甲○○於本院審理時陳述明確（見本院卷第66頁中段），亦經證人戊○○於偵查中證述屬實（見偵2598卷第102頁上方）。況己○○係於當日晚間10時45分許，始確認將於當晚至戊○○指定地點進行交易之事實，業已論述如前，是被告甲○○所辯稱之因己○○找喝酒才與己○○同赴前述交易地點若為屬實，則被告甲○○何以能於短短15分鐘內，即可聯繫並搭載該2 名不知情之友人同赴被告己○○住處樓下？且己○○若邀約被告甲○○喝酒，被告甲○○又何需帶同與己○○不認識之另2 名友人同赴飲酒作樂？且若被告甲○○不知悉被告己○○前往臺北市大同區○○○路165 號5樓處係將與他人為甲基安非他命之交易，則被告甲○○於證人戊○○發覺有異下樓盤查時，又何需駕車逃離該處？是被告甲○○此部分所辯是否可信，即非無疑。

⑵另被告己○○為警查獲時所扣得之甲基安非他命之包裝袋經送請以氰丙烯酸酯法為化驗後，因未發現有可資比對之指紋而無從鑑定該包裝袋上是否有被告甲○○之指紋等情，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書1 紙在卷可查（見偵2598卷第94頁），雖被告甲○○之辯護人執以認該包甲基安非他命與被告甲○○無關云云。然被告己○○確曾持有該包甲基安非他命與證人戊○○準備交易乙情，業經論述如前，被告己○○既曾持有該包甲基安非他命，然該包裝袋亦未曾檢出如被告己○○之有可資比對指紋，是自不能以該包裝袋亦未檢出有可資比對之指紋為由，即謂被告甲○○與該包甲基安非他命無涉，是該內政部警政署刑事警察局鑑驗書尚不足佐以為被告甲○○有利認定之依據，被告甲○○之辯護人此部分所指，恐有違誤。

⑶雖被告甲○○之辯護人另以被告己○○於8 、9 年前即有施用毒品紀錄，自有施用毒品來源，被告甲○○僅認識己○○1 個月，當不能提供毒品予被告己○○云云，然被告甲○○於本院審理時即曾自承：案發前一天曾至己○○房間內，丙○○也在房間內，因己○○說汐止都買不到安非他命之故，並曾答應己○○若基隆有安非他命可幫己○○購買等情（見本院卷第198 頁下方），是被告甲○○、己○○於案發前既已論及甲基安非他命來源，且被告甲○○於知悉己○○在汐止處拿不到甲基安非他命後，尚且答應己○○若基隆處有貨源可幫忙購買一事，顯見被告甲○○並未因僅與己○○認識約1 個月，而無不能提供毒品之可能。是被告甲○○之辯護人此部分所指，亦有違誤。

⑷雖辯護人另以被告己○○本無販賣甲基安非他命之犯意，係因證人戊○○表示要購買，始生販賣之故意云云，且證人己○○於本院審理時亦曾證稱：「（你上網聊天的時候你用的代號是什麼？）安少爺」、「（為什麼要用安少爺？）好玩」、「（你姓安嗎？）不是」、「（怎麼取這個代號？）臨時想到的。也沒有什麼意義」、「（安是否是指安非他命？）不是」、「（那是指什麼？）就只是臨時想出來的」云云（見本院卷第190 頁）。然，己○○於97年2 月14日檢察官內勤訊問時即已陳稱：「（何以在網路上以『安少爺』代號散佈販賣毒品內容？）『安』指的就是安非他命，因為我有管道可以拿到安非他命，我在網路上用此一暱稱是因為我有需要的同好，一看就會知道意思，就會跟我聯絡接洽」等語明確（見偵2598卷第68頁下方），即與其於本院審理時所證述之情節明顯不同，況參諸前揭聊天室及以MSN 方式為對談之網頁資料（分見偵2598卷第47頁至第50頁），被告己○○先於該聊天室中以「安公子」為其暱稱，伺機與登入該聊天室網站之不特定人聊天，後於暱稱「ALAN」之證人戊○○詢問「你有安啊？？？」後，隨即向證人戊○○表示「需要嗎？」，並要求證人戊○○另以MSN 方式為對談，待與證人戊○○以MSN 之方式為對話後，己○○又主動向證人戊○○言及：「你要安嗎？」、「你的1 克多少」、「我的耐燒」、「我4000元就好」等言詞（見偵2598卷第50頁上方），若己○○之「安公子」暱稱並非指甲基安非他命，則己○○何以能於戊○○詢問「你有安？？？」一語後，隨即機警要求戊○○另以MNS 方式為對談，且又何能以MSN 方式為對談時，向證人戊○○詢問購買價格及品質好壞等交易毒品細節？均足認證人己○○於本院審理時所為之前揭證述，不足採信。是己○○於登入該「豆豆聊天室」後，並以「安公子」為其暱稱時，實有意讓瀏覽該聊天室網站之施用甲基安非他命之不特定人士知悉其有販賣甲基安非他命之管道，是被告己○○本即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，被告甲○○之辯護人前述所指，應非屬實。

⑸至被告甲○○及其辯護人聲請傳喚當日同在車內之被告甲○○友人即證人乙○○及綽號「洋洋」2 人到庭證述，以證明被告甲○○並不知悉被告己○○係前往交易甲基安非他命一事。然證人乙○○經合法傳喚及拘提均未到庭，此有送達證述及臺灣基隆地方法院檢察署98年8 月21日函文1 件在卷可查。另該名綽號「洋洋」之人，被告甲○○及其辯護人均未提出該人之正確年籍資料，俾利本院得以傳喚，是所聲請傳喚證人乙○○、綽號「洋洋」之人到庭證述，均屬不能調查之證據。另被告甲○○之辯護人以證人丙○○之前男友曾與被告甲○○有購車糾紛，故聲請傳喚證人李錦絹（即被告甲○○女友），以證明證人丙○○證述不可採信云云，然證人李錦絹並未曾參與或聽聞與被告己○○、甲○○所涉本件販賣毒品之事實，是其聲請傳喚證人李錦絹即與本案之待證事無重要關係，即屬不必要之證據，本院自無庸依其聲請而傳喚，併此指明。

㈨綜上，被告己○○、甲○○所涉共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，事證明確，被告甲○○前揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。被告己○○、甲○○此部分犯行，實堪認定，即應依法論科。

二、被告甲○○施用第二級毒品甲基安非他命部分：

㈠上揭事實一之㈡部分，業據被告甲○○於偵查及本院審理時均已坦承不諱（分見毒偵卷第86頁及本院卷第29至31頁），且被告甲○○為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」為初步檢驗、「氣相層析質譜儀法」為確認檢驗之檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，此有該公司97年2 月22日濫用藥物檢驗報告1 份附卷可參（見毒偵卷第91頁），足認被告甲○○前開自白與事實相符，應可採信。

㈡按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10 條 施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年 後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，即應依該條例第10條處罰，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7 次刑事庭決議、最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決意旨可資參照）。經查，被告甲○○前因施用毒品案件，經2 次觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於87年8 月5 日、88年11月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各以87年度偵字第2987號、88年度毒偵字第732 號為不起訴處分確定。嗣再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第505 號裁定令入戒治處所強制戒治，因強制戒治屆滿3 月且執行成效經評定為合格，經同院以90年度毒聲字第680 號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，保護管束期間已於90年11月2日期滿，期滿未經撤銷，視為強制戒治期執行完畢。被告甲○○後於前揭強制戒治執行完畢5 年內之94年間，再因施用毒品案件，由臺灣高等法院以94年度上訴字第656 號判決判處有期徒刑1 年10月確定，已於94年5 月13日入監服刑，並於95年9 月26日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告甲○○於90年11月2日強制戒治執行完畢後5 年內之94年間曾再施用毒品，且判處罪刑確定，即係「5 年內再犯」甚為明確。衡諸首揭說明，本案被告甲○○就施用毒品之犯行既非初犯，亦非毒品危害防制條例第20條第3 項所指「5 年後再犯」之情形，即應依法訴追審理。從而，被告甲○○施用毒品之部分事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、應適用之法律：

㈠被告己○○、甲○○就事實一之㈠行為後，毒品危害防制條例修正第4 條業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布施行，新法第4 條規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第3 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第4 級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之」，而舊法第4 條規定：「製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第4 級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前之規定，較有利於被告己○○及甲○○。惟毒品危害防制條例修正第17條亦於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布施行，新法第17條規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而舊法第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，本件被告己○○於偵查及審判中均已自白犯罪，經比較新舊法結果，以新法對被告己○○有利，是綜合適用修正前後之罪刑及相關規定予以比較，修正前之規定，較有利於被告甲○○，修正後之規定對被告己○○較為有利。

㈡又查甲基安非他命不論修正前後均為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣及施用，是核被告己○○、甲○○就事實一之㈠所為，被告己○○係犯修正後毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、被告甲○○係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○就事實一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告己○○及甲○○所犯之販賣第二級毒品未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以為共同正犯。又被告己○○、甲○○所共同販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○，其販賣前持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告己○○、甲○○已著手於犯罪行為之實行，因證人戊○○本購入之意而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。另被告己○○所犯共同販賣第二級毒品未遂罪已於偵查中及審理中均已自白犯行，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。至被告己○○雖曾於警詢時供出該扣案甲基安非他命之來源為被告甲○○，然被告己○○係於97年2 月14日凌晨2 時7 分至3 時9 分製作警詢筆錄時供出其毒品來源為被告甲○○，惟被告甲○○早於同日凌晨零時20分許即警查獲。另證人戊○○於被告己○○前來交易前，即因聽聞被告己○○在車內有與他人為對話，而懷疑可能有共犯一同前來，更於查獲被告己○○後，己○○供出毒品來源前，因己○○不斷要求不要偵辦被告甲○○，另被告甲○○亦多次來電查詢，使證人戊○○心生懷疑而下樓盤查被告甲○○等情，業經證人戊○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第153 、156 頁），是被告甲○○並非被告己○○供出毒品來源後因而查獲，被告己○○即無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕或免除其刑，附以敘明。又被告己○○、甲○○有如事實欄所載之論罪科刑，並均已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，是被告己○○、甲○○於前案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各加重其刑，並均依法先加後減。被告甲○○所犯之共同販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪之2 罪間，時間不同、犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。

㈢爰審酌被告己○○、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，竟欲以販賣方式流毒予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，另被告甲○○前已有施用毒品前科，經觀察、勒戒及強制戒治後，竟又再度施用毒品，顯見其意志不堅，無法戒絕毒害及渠等犯罪之動機、目的、手段及犯後被告己○○均能坦承犯行，顯有悔意；被告甲○○就販賣第二級毒品未遂罪部分尚飾詞狡辯，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告甲○○部分定其應執行刑，以示警懲。

㈣至扣案之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告己○○所有並為其使用，此經被告己○○陳述甚詳，且為供被告己○○聯繫販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，另扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重為0.6258公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬被告與否，均應諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款 ，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 汪梅芬

附錄本件論罪科刑依據法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

修正後毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。