臺灣士林地方法院99年度簡上字第87號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　99年度簡上字第87號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國99年4 月30日99年度審簡字第492 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第74號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察勒戒、強制戒治，於88年6 月4 日停止戒治，至89年1 月18日戒治期滿；又於91年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經送強制戒治，於91年9 月18日停止戒治處分出監，至92年12月2 日戒治期滿，刑責部分則經本院分別判處有期徒刑5 年6 月、11月及8 月，嗣經減刑後合併應執行有期徒刑6 年10月確定。另於86年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經本院判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；又於87、88年間分別因妨害風化、藥事法案件及偽造有價證券案件，經本院分別判處有期徒刑1 年2 月、6 月及有期徒刑2 年確定，合併應執行有期徒刑3 年5 月，並與前揭麻醉藥品管理條例等案件之應執行刑有期徒刑6 月合併執行後，於90年11月30日縮短刑期假釋出監。再於90年間因販賣麻醉藥品案件，經本院判處有期徒刑5 年6 月確定，又於92年間因施用第1 、2 級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑11月及8 月，三罪嗣經減刑後合併應執行有期徒刑6 年10月確定，並與前揭假釋經撤銷後之殘刑1 年3 月又14日接續執行，於92年9 月18日入監執行，而於98年10月21日縮短刑期假釋出監（迄99年10月25日始縮刑期滿）。詎仍不知悔改，於假釋期間內，基於施用第2 級毒品安非他命之犯意，於98年12月10日16時35分為臺灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿後回溯前96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第2 級毒品安非他命1 次。嗣因其經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知至該署接受採尿後，送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審準備程序時供認不諱（於本院審理中經合法傳喚未到庭），復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年12月16日實驗室檢體編號AD02098號濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及採尿具結書（尿液檢體編號000000000） 各1 紙附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院96年度台非字第119 號判決意旨參照）。查本件被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治，於88年6 月4日停止戒治出所，至89年1 月18日戒治期滿；嗣被告又於5年內之91年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於92年9 月18日停止戒治處分出所，至92年12月2 日戒治期滿，刑責部分則經本院分別判處有期徒刑11月及8 月確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，復於本案之98年12月10日再度施用第二級毒品甲基安非他命，參照上開判決說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「五年後再犯」之情形，而應依同條例第20條第1 項論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟按「刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴救濟。又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。」，最高法院著有93年度台非字第245 號判決可資參照。經查，本件被告前於86年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經本院判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；又於87、88年間分別因妨害風化、藥事法案件及偽造有價證券案件，經本院分別判處有期徒刑1 年2 月、6 月及有期徒刑2 年確定，合併應執行有期徒刑3 年5 月，並與前揭麻醉藥品管理條例等案件之應執行刑有期徒刑6月合併執行後，於90年11月30日縮短刑期假釋出監。被告另於90年間因販賣麻醉藥品案件，經本院判處有期徒刑5 年6月確定，又於92年間因施用第1 、2 級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑11月及8 月，此三罪經減刑後應執行有期徒刑6 年10月確定，並與前揭假釋經撤銷後之殘刑1 年3 月又14 日 接續執行，於92年9 月18日入監，至98年10月21日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為99年10月25日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告係於假釋期間之98 年12 月10日再犯本案，其前所受之有期徒刑尚未執畢，參照上開判決說明，應不成立累犯，是原審認應論以累犯，容有未洽，檢察官上訴意旨以此節指摘原判決不當，洵屬有據，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒處遇執畢，未見斷絕毒癮，再為施用，惟念其犯後尚知坦認犯行，施用毒品僅戕害自身健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院自不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 林秀鳳