臺灣士林地方法院99年度智訴字第4號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度智訴字第4號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳冠騰

選任辯護人

陳殷朔律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第333 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳冠騰明知：㈠犀利士係美商禮來ICOS有限公司（下稱禮來ICOS公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而其使用之「CIALIS」商標，經向經濟部智慧財產局註冊，由禮來ICOS公司取得商標權，嗣於民國97年7 月16日移轉予美商美國禮來大藥廠，現仍在專用期間內；

㈡諾美婷係美商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而其使用之「REDUCTIL」商標，經向經濟部智慧財產局註冊，由亞培公司取得商標權，現仍在專用期間內；亦明知其對外販賣之犀利士、諾美婷藥品均屬偽藥（起訴書原記載為並無載明衛生署輸入許可字號，屬非為行政院衛生署所核准而擅自輸入之禁藥，惟嗣已當庭修正為偽藥【見本院卷一第256 頁背面】），且上開藥品外包裝及藥品說明書上標示之商標名稱、生產公司、圖樣及標籤，亦係未經禮來ICOS公司及亞培公司等原廠商標權人之同意或授權而偽造之準私文書，是該等藥品亦屬於同一商品，使用相同商標之仿冒藥品，竟仍基於行使偽造準私文書、販賣偽藥及仿冒商品之概括犯意，自93年至94年間之某日起，向李肆清（因違反藥事法案件，另經智慧財產法院以101 年度刑智上訴字第57號判處有期徒刑6 年、最高法院102 年台上字2515號判決駁回上訴確定，下稱李肆清所涉另案）及其他年籍姓名不詳之人購入犀利士、諾美婷之偽藥，再以每盒新臺幣（下同）850 元至1,000 元不等之價格，出售予王光漢等不特定之人。嗣於95年8 月3 日，經法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查局中機組）在被告位於新北市○○區○○○路000 巷00號3 樓住處查獲如附表所示之物品，始悉上情。因認被告涉犯刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥及商標法第82條之明知為仿冒商品而販賣等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦據最高法院52年臺上字第1300號判例闡釋甚明。又按藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法。有最高法院94年度台上5368號判決意旨足參；再按商標法第82條規定，亦係以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品而仍「販賣」為其構成要件，準此，行為人除須在客觀上有販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者係屬仿冒商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則，仍屬不能成立本條犯罪。亦有智慧財產法院98年度刑智上易字第38號判決意旨可參。

三、公訴人認被告陳冠騰涉犯前揭行使偽造準私文書、販賣偽藥及明知為仿冒商品而販賣等罪嫌，無非係以被告之供述；證人李肆清、王光漢、謝建平、陳美華之證述；臺灣苗栗地方法院檢察署95年苗檢堂昃監字第77號通訊監察書及其譯文（見99年度偵字第4582號卷【下稱偵卷】第12頁、臺灣苗栗地方法院檢察署95年度警聲搜字第541 號卷【下稱苗檢警聲搜卷】第19至26頁）；犀利士及諾美婷真品外觀及辨視方法（見偵卷第57至58頁）；諾美婷之「REDUCTIL」商標註冊資料（見偵卷第100 至101 頁）及華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）95年9 月21日檔案/ 委託編號95D0000-000-00號檢驗報告（見偵卷第102 頁）；犀利士之「CIALIS」商標註冊資料（見偵卷第109 頁）及美商禮來大藥廠股份有限公司95年9 月26日案號AN0036/06/SH樣品C 之科學調查報告（見偵卷第110 至118 頁）；及扣案如附表所示之物品，為其主要論據。

四、訊據被告固坦承自93、94年間起有販賣犀利士、諾美婷予王光漢、謝建平、陳美華等人，並經調查局中機組於95年8 月3 日在其位於新北市○○區○○○路000 巷00號3 樓住處查獲如附表所示之物品等事實，惟堅詞否認有何行使偽造準私文書、販賣偽藥及明知為仿冒商品而販賣等犯行，辯稱：伊之前是從事議員助理之工作，亦曾擔任獅子會會長，伊是於90、91年間認識李肆清，當時李肆清說他是從事健康食品及藥品生意，請伊幫忙引薦一些經營藥局的朋友，伊就幫他介紹包含位於新北市板橋區實踐路上仁宏藥局在內的幾間藥局，伊曾於91、92年間向李肆清買過諾美婷，也買過一些酸痛貼布，當時李肆清也曾主動送給伊幾盒犀利士，當時李肆清跟伊說那些藥品是水貨，伊以為是真品，就拿來自用或送人，很快就送完了，伊並沒有販賣；後來李肆清於92年經查獲後，他的親友跟伊說李肆清還有一些犀利士、諾美婷的水貨藥品放在仁宏藥局，請伊幫忙介紹人家購買，伊就介紹一些朋友去買，每盒約賣1,000 元，但數量不多；之後有其他朋友跟伊要犀利士、諾美婷，剛好仁宏藥局那段時間快結束營業，店內藥品賣得很便宜，伊就自行向仁宏藥局購買500 盒，在伊上網查仁宏藥局資料時，看到相關新聞報導，才知道李肆清之前說的水貨是偽藥，所以之後伊於93、94年間販賣給王光漢、謝建平、陳美華的犀利士、諾美婷之來源都是伊自行向仁宏藥局購入的真藥，並不是由李肆清所提供；在伊住處查扣的犀利士、諾美婷等藥品，其中中文標示的犀利士9 盒是伊於94、95年間向仁宏藥局取得的，因為友人欠伊錢，用這批藥品抵債，伊就拿來自己作公關用，英文標示的犀利士4 盒及諾美婷1 盒是伊於94年間去大陸或越南等地時，國外友人送的或伊自己帶回來的，伊以為是真藥，準備要自己服用的，後來發現可能不是真品，所以不敢用，並不是李肆清所提供的，伊也沒有要販賣；又在伊住處查扣的CIALISE-UP包裝盒是裝秘魯人蔘用的，另扣得的5 個包裝盒是伊租屋時原本就留在屋內的，均與本案無關等語。

五、關於程序事項之說明：

㈠證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

㈡再議程序之合法性部分：本案前經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於99年6 月22日以99年度偵字第4582號為不起訴處分後，經告訴人禮來ICOS公司、亞培公司委任理律法律事務所（下稱理律事務所）聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於99年8 月17日以檢紀產字第0000000000號函文發回臺灣士林地方法院檢察署續行偵查後，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於99年10月4 日以99年偵續字第333 號提起本件公訴等情，有上開不起訴處分書、起訴書在卷可考。被告及其辯護人雖爭執理律事務所未以告訴人禮來ICOS公司、亞培公司名義聲請再議，有程序不合法云云（見本院卷二第34、222 頁），惟查，本件於初始偵查過程中，告訴人禮來ICOS公司、亞培公司即已出具委任狀，委任理律事務所行使提起本案告訴及後續聲請再議之法定權限（見偵卷第99、108 頁所附刑事委任書2 份），嗣後於再議程序中，就諾美婷部分之刑事聲請再議狀具狀人仍為亞培公司（見99年度偵續字第333 號卷【下稱偵續卷】第46至51頁），而就犀利士部分之刑事聲請再議狀具狀人雖更改為美商美國禮來大藥廠台灣禮來股份有限公司（見偵續卷第9 至14頁），惟此係因犀利士之商標權人原為禮來ICOS公司，嗣於97年7 月16日移轉給美商美國禮來大藥廠，有商標註冊簿附卷可證（見本院卷一第247 頁），且證人劉騰遠律師於本院審理中亦證稱：本案前經檢察官為不起訴處分後，經告訴人亞培公司、禮來ICOS公司均決定聲請再議，並出具委任狀授權委由理律事務所提出聲請等語（見本院卷二第156 頁背面），是以本件聲請再議之程序於法尚無未合，被告及其辯護人此部分所指難認有據，併予說明。

六、經查：

㈠犀利士係禮來ICOS公司所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而其使用之「CIALIS」商標，經向經濟部智慧財產局註冊，由禮來ICOS公司取得商標權，嗣於97年7 月16日移轉予美商美國禮來大藥廠，現仍在專用期間內；另諾美婷係亞培公司所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而其使用之「REDUCTIL」商標，經向經濟部智慧財產局註冊，由亞培公司取得商標權，現仍在專用期間內等事實，有諾美婷商標註冊資料（見偵卷第100 至101 頁）、犀力士商標註冊資料（見偵卷第109 頁）等件在卷可佐，首堪認定；又被告自93、94年間起，確陸續販賣犀利士、諾美婷等藥品予王光漢、謝建平、陳美華等人之事實，為被告所不爭執，並據證人王光漢、謝建平、陳美華證述明確（詳下述），復有臺灣苗栗地方法院檢察署95年苗檢堂昃監字第77號通訊監察書及其譯文在卷可稽（見偵卷第12頁、苗檢警聲搜卷第19至26頁），亦堪信為真。

㈡公訴意旨雖認被告上開於93、94年間販賣予王光漢、謝建平、陳美華等人之犀利士、諾美婷係購自李肆清或不詳人士之偽藥、禁藥，惟查：

⒈證人王光漢於偵訊及本院審理中證稱：伊於聯合醫院中興院區服務，具有藥學常識；伊是經由同事的藥劑師親戚介紹而認識被告，有於95年4 月11日跟被告買過5 盒犀利士（按：見苗檢警聲搜卷第19頁通訊監察譯文），每盒4 粒裝約1,400 元至1,500 元，很像是扣案英文標示的版本；伊也曾於95年6 月6 日向被告買過2 、3 次諾美婷（按：見苗檢警聲搜卷第26頁通訊監察譯文），被告賣給伊的諾美婷是28粒裝的，1 盒2 千多元，伊向被告買的都是真藥，被告表示來源是平行輸入品等語（見偵卷第74頁、本院卷一第269 、270 頁），證人陳美華於偵訊及本院審理中證稱：伊是在參加一個藥商朋友的婚禮時認識被告的，伊想說被告是藥商的朋友，曾於95年5 月16日向被告購買犀利士及諾美婷各5 盒（按：見苗檢警聲搜卷第23頁通訊監察譯文），是自己要吃的，犀利士是每盒4 粒裝1,000 元，伊拿到後就送給別人，所以沒注意外盒是否有中文字樣，諾美婷的部分好像是每盒20或30粒裝1,200 元，感覺比較像本件的扣案諾美婷，但因伊已把藥盒丟掉，無法確定；伊有在榮總當過護理師，伊認為被告提供的藥是真藥，而且當時伊吃諾美婷覺得有效等語（見偵卷第70、71頁、本院卷一第265 、266 頁），證人謝建平於偵訊及本院審理中證稱：伊與被告是因分別擔任前後任獅子會會長關係而認識的，在會長交接時，被告有拿每盒4 粒裝的犀利士來送給與會人士，伊想拿來送比較多的朋友，所以就向被告買，時間大概是95年5 月11日後沒幾天（按：見苗檢警聲搜卷第22頁通訊監察譯文），伊只有買犀利士，被告跟伊交情很好，所以算是半買半送，後來甚至沒跟伊拿錢，被告賣的比市價便宜大概一半，但伊覺得本來市場行情跟成本就會有落差，因被告有提過是藥局倒店貨，人家拿來向他抵債用的，所以伊覺得這個價錢是合理的；當時伊有看到犀利士外盒上有中文寫「犀利士」三個字，伊自己不是醫療專業人員，無法判斷藥品真假，但當時在場有一個開西藥房的人，他有說那個藥品是真的；伊沒有向被告買過諾美婷等語（見偵卷第73頁、本院卷一第267 、268 頁），經核上開證人所言，其等均無法完全確認向被告所購得之犀利士、諾美婷是否即為本件扣案之犀利士、諾美婷仿冒藥品，亦未留存該等藥品或外盒可供查驗比對，且其等或自身具備醫藥常識，或經由具有藥學常識之人判斷，而認定向被告購得之犀利士、諾美婷等藥品確為真品，甚有親身服用後感覺確有藥效，已難遽認被告販賣予其等之犀利士、諾美婷確屬仿冒商標之偽藥。

⒉就扣案如附表編號一之諾美婷1 盒及編號二其中英文標示犀利士4 盒部分：

⑴本案經調查局中機組於95年8 月3 日在被告位於新北市○○區○○○路000 巷00號3 樓之住處內查獲上開物品後，由承辦之調查員林進宏通知告訴人禮來ICOS公司、亞培公司委任之代理人理律事務所，由該所廖雍倫律師於95年8 月7 日前來取樣，經廖雍倫律師取樣英文標示之犀利士3 盒，及諾美婷之外包裝空盒1 個，以及15粒英文鋁箔片裝1 片後，後續分別送請禮來公司、華友公司鑑定結果，英文標示之犀利士3 盒之包裝（紙盒、鋁箔水泡形包裝片及仿單）及藥品成分均為仿冒品，諾美婷1 盒之藥品主要成分之比例亦均與真品之比例不同，有調查局中機組95年8 月7 日取樣樣品細目（見本院卷二第172 、173 頁）、美商禮來大藥廠股份有限公司95年9 月26日案號AN0036/06/SH樣品C 之科學調查報告（見本院卷一第233 至239 頁）、華友公司95年9 月21日檔案/ 委託編號95D0000-000-00號檢驗報告（見本院卷一第246頁）各1 份在卷可稽。被告及其辯護人雖質疑本件送鑑定之諾美婷1 盒並非原始調查局中機組扣案之諾美婷（見本院卷二第162 頁背面），且調查局中機組於扣得上開藥品後，逕交由告訴人禮來ICOS公司、亞培公司委任之代理人理律事務所取樣並進行後續鑑定，程序上於法不合；另本件律師取樣時犀利士13盒全部都是英文標示，諾美婷僅有1 片15粒裝，送鑑定完畢後，經本院當庭清點數量時卻有9 盒犀利士是中文標示，且諾美婷之數量為20粒（見本院卷二第35頁），顯有出入、混淆之虞，況華友公司為私人檢驗單位，其上開檢驗報告不具公信力云云（見本院卷二第232 、233 頁）。惟查：

①證人即執行搜索扣押之調查員張序立、蘇俊達於本院審理中均證稱：渠等當日搜索、扣押之物品項目、數量，均據實記載於搜索扣押筆錄等語（見本院卷二第160 至161 頁），證人林進宏亦於本院審理中證稱：伊為本案之承辦人，於相關藥品扣案後，因伊知道之前理律事務所有代理禮來ICOS公司原廠，且伊覺得是要原廠才能鑑定扣案藥品是否為真品，所以伊主動以撥打電話之方式聯絡理律事務所人員前來取樣送鑑定，順便向原廠確認授權事宜，後來95年8 月7 日是由理律事務所廖雍倫律師前來取樣，並由廖律師繕打取樣樣品細目之書面，伊與廖律師共同確認無訛，當時樣品都有不同的扣押物編號，不會混淆，取樣樣品細目之書面上顯示取樣諾美婷1 片15粒，是代表那1 片的包裝內含15粒，但扣案的1盒諾美婷中有幾片，要看扣押物才知道；另就伊其他承辦之偽藥案件中，若伊知道該偽藥之真品廠商是由哪間律師事務所代理，伊也會通知該所前來取樣送鑑定等語（見本院卷四第18至20頁），證人廖雍倫於本院審理中則證稱：本案伊是經調查局中機組承辦人林進宏通知後，於95年8 月7 日前往調查局中機組取樣，伊在現場就進行清點、出具收據，回到事務所後就馬上製作貼紙、拍照，再將犀利士部分送交原廠禮來ICOS公司鑑定，諾美婷部分則送交亞培公司，再由亞培公司轉交華友公司進行鑑定，本案查獲物品都有不同的扣押物編號，不會有混淆錯置之情形等語（見本院卷二第13至14頁、第15頁背面），經核上開證人所言，並無不合常情之處，縱認調查員未經徵詢檢察官指示，逕將扣案物交由告訴代理人取樣、送鑑之程序有所未洽，顯亦僅係因職務慣例便宜行事，並非出於惡意，復參以卷附證人廖雍倫製作之95年8月7 日取樣樣品細目（見本院卷二第173 頁），就各藥品取樣情形亦加以詳細登載，並無疏漏不實，應認上開程序瑕疵就此取樣情形之真實性尚無影響。

②至被告及辯護人爭執藥品鑑定前後數量不符乙節，就犀利士部分，初始扣押物品清單僅記載扣得「疑似假犀利士」13盒（見調查局卷第147 頁），並未區分英文標示及中文標示，且嗣經本院於100 年7 月14日函請禮來ICOS公司鑑定時，該公司於100 年7 月28日之鑑定報告中即已載明扣押物中包含中文標示之犀利士9 盒（見本院卷一第363 頁），是被告及辯護人執以爭執中、英文標示之數量有變云云，實屬無據；至諾美婷部分，經核上開證人林進宏之證言、95年8 月7 日取樣樣品細目（本院卷二第173 頁）及本院當庭清點情形（見本院卷二第35頁），顯見當時僅由扣案之1 盒諾美婷中取樣其中1 片，經鑑定使用10粒後尚餘5 粒，與盒內原另存之1 片15粒合計，尚有20粒，並無違誤，被告及辯護人主張有混淆情形云云，亦無可採。

③有關華友公司檢驗報告之真實性部分，經查，該檢驗報告（見本院卷一第246 頁）記載諾美婷真品之Lactose 賦形劑含量為84% ，而觀之行政院衛生署食品藥物管理局以102 年4月10日FDA 藥字第0000000000號函文檢附諾美婷真品於申請核發藥品許可證時檢送之主要成分、賦形劑名稱、比例之數據資料（見本院卷二第267 、268 頁），其中賦形劑Lactose monohydrate 之含量為207.0mg ，與主要成分及所有賦形劑加總之重量250.0mg 相較，所佔比例約為83% ，是華友公司前揭檢驗報告之檢驗結果僅有些微合理範圍內之誤差，足認該檢驗報告並無不實之處，被告及辯護人亦未提出其他證據供本院調查華友公司之檢驗報告是否確有不實，其等此部分主張亦難置採。

④從而，扣案之1 盒諾美婷及4 盒英文標示犀利士均屬仿冒商標之偽藥之事實，固堪認定。

⑵證人李肆清於調查局詢問中雖曾稱：伊所製造的偽藥主要販售給包含被告在內的5 位業務，被告最常跟伊買的是史蒂諾斯、諾美婷，一次都是拿200 、300 盒，伊賣給他的價錢是史蒂諾斯每盒170 元、諾美婷每盒250 元等語（見苗檢警聲搜卷第11、12頁），惟嗣於偵訊及本院審理中即證稱：伊是於90年間在業務上認識被告的，被告有在跑化妝品業務，也當過議員助理，被告不是伊下面的業務，是伊有跟被告提過伊這邊有比較便宜的藥品，被告就有跟伊拿過一些藥品，要拿去作公關，但被告並沒有跟伊買過史蒂諾斯，伊之前說的是記錯了，被告比較常買的是犀利士、諾美婷，但只是偶爾而已，不幾個月拿一次，諾美婷一次最多拿200 、300 盒，犀利士一次拿10、20盒，持續2 、3 年，到伊92年8 月份被查獲，他是要拿來做公關用的，之後伊於93年交保後至95年第二次被查獲間，跟被告就很少有這方面的交易，被告已經很長一段時間沒有跟伊買了；伊之前賣給被告的都是偽藥，犀利士真品一粒約200 元，諾美婷真品一盒約800 、900 元，伊賣給被告的犀利士1 盒4 粒100 、200 元，諾美婷1 盒250 元，算是半賣半送的，但伊並沒有告訴過被告伊的貨品來源是自製的偽藥，也沒有告訴過被告那些藥品的市價是多少等語（見偵卷第93、94頁、本院卷一第258 頁背面至264頁），核與被告所辯其只於91、92年間拿過李肆清提供的藥品，從93年以後就沒有向他拿，且伊之前也不知道李肆清提供之藥品為偽藥等語並無明顯歧異，至於李肆清所涉另案中查扣之李肆清記事本上雖有記載被告之綽號為「小陳」（見本院卷一第122 頁），監聽譯文（見本院卷一第82、83頁）亦顯示被告與李肆清於95年2 月6 日間曾有聯繫，另於該案查扣李肆清使用之電話筆記本（見本院卷一第110 至120 頁）、客票登記簿（見本院卷一第95至100 頁）等資料復顯示有一名「小陳」於93年間仍持續與李肆清有客票交易往來，惟此節經證人李肆清證稱：伊的確會稱呼被告「小陳」，但伊認識的「小陳」不止被告一個，所以上開資料所記載的「小陳」並非就是指被告，且被告沒有拿過支票來跟伊買藥品，只有拿客票來跟伊調過錢；伊於95年2 月6 日間與被告聯繫應該是因為伊與被告間有金錢借貸的問題，或是因伊之前有賣酸痛貼布，被告有介紹伊幾個客人的事等語（見本院卷一第260 、261 頁），經核其所述並非全無可能，亦與被告前揭所稱曾向李肆清購買酸痛貼布乙節相符，尚不足資為不利被告之認定；至李肆清於91、92年間出售予被告之犀利士、諾美婷之售價雖明顯較市價為低，惟觀諸證人謝建平、李肆清證稱被告曾任獅子會會長、議員助理等情，被告之背景顯與政商界較有關聯，尚無證據可證其具備醫藥專業知識，證人李肆清亦證稱其並未將上開藥品之市價告知被告，無法證明被告於向李肆清購入犀利士、諾美婷時，對該等藥品明顯低於市價乙節知之甚詳，仍難遽認被告向李肆清購入藥品之時，主觀上即已知悉李肆清提供之藥品來源為仿冒之偽藥。

⑶況證人李肆清於本院審理中另證稱：伊交給被告的犀利士、諾美婷是伊於92年被查獲前做的，伊在自己的案子中被查扣的犀利士、諾美婷則是於94年做的，不是同一批，但這先後二批做的犀利士、諾美婷成份、標示、鋁箔包裝都一樣，沒有差別；本件扣案的諾美婷不是伊提供的，因為伊都是做28粒裝的，扣案的是30粒裝的，伊也沒有賣過中文標示的犀利士，且扣案英文標示的犀利士盒子上的英文字摸起來是有紋路的，伊做的是平面的沒有紋路的，所以這也不是伊提供的，伊販賣的犀利士外盒是從大陸地區買進來的，大陸地區有在做這種產品的不止一個人，有這樣買進來賣的也不止伊一個人，伊無法確認本案扣案物的外盒是不是伊的等語（見本院卷一第262 至264 頁），且經本院就本案扣案之犀利士、諾美婷與李肆清所涉另案中扣案之犀利士、諾美婷進行比對勘驗，就犀利士部分，其藥丸之形狀、顏色、字樣雖與李肆清所涉另案扣案之部分犀利士相同，惟外包裝之編號、製造日期、使用期限、雷射條碼等標示仍多有不同之處（見勘驗扣押物編號1-1 至1-9 【見本院卷三第90至151 頁】與1-49【見本院卷三第264 至269 頁】之比對；扣押物編號2-1 【見本院卷三第152 至158 頁】及9-1 【見本院卷三第159 至182 頁】與1-49【見本院卷三第264 至269 頁】及1-69【見本院卷三第278 至280 頁】之比對），難認本案扣案之犀利士確為李肆清所提供；至諾美婷部分，經比對雖與李肆清所涉另案中扣案之31盒諾美婷部分完全相同（見勘驗扣押物編號9-4 【見本院卷三第188 至193 頁】與1-24【見本院卷三第199 至206 頁】、1-26至1-28【見本院卷三第215 至242頁】之比對），惟李肆清所涉另案中亦有扣得其他編號、使用期限不同之諾美婷多盒（見本院卷三第207 頁），參酌證人李肆清上開證稱大陸地區亦有其他人提供此類偽藥等語，及本案扣案之諾美婷數量僅有1 盒，並非大量之情，本案扣案之諾美婷1 盒仍有可能並非李肆清所提供，是被告所辯係自行自大陸、越南地區購入，欲自己服用等語，並非全無可能，不足證明被告於購入該等藥品時，於主觀上確知悉該等藥品為仿冒商標之偽藥而欲供販賣之用。

⒊至扣案如附表編號二其中9 盒中文標示之犀利士部分，僅經台灣禮來股份有限公司鑑定確認藥品鋁箔片右下角變色油墨圖案及印刷外盒的防偽圖案均為假冒，有該公司100 年7 月28日鑑定報告1 份在卷可稽（見本院卷一第348 頁），並未就內含藥品進行鑑定，尚無法確認藥品真偽；縱認此部分藥品亦屬偽藥，本件告訴代理人業於本院審理中表示其一開始也判斷中文標示的犀利士是真品，故未送請鑑定，告訴人禮來ICOS公司的告訴範圍也僅止於英文標示的犀利士4 盒等語明確（見本院卷一第264 頁背面），顯見該9 盒中文版犀利士之外觀對一般消費者而言確真假難辨，參酌上述被告並無醫藥專業背景等情，仍無從認定被告於取得該9 盒中文標示犀利士時主觀上即知悉為仿冒商標之偽藥。

⒋另扣案如附表編號三所示之空包裝盒5 個（辯護人於本院審理中雖前質疑當庭勘驗之數量為6 個【見本院卷四第14頁背面、第15頁】，惟前經本院當庭勘驗結果確為5 個，亦經辯護人當庭確認無訛【見本院卷二第35頁背面、第36頁】，其此部分爭執容有誤會），經本院勘驗結果，外觀並無印有任何字樣（見本院卷二第35頁背面、第56頁）；又扣案如附表編號四、五所示之CIALISE-UP空包裝盒70個及說明書26張部分，經本院勘驗結果，係印製CIALISE-UP、IC351 、KIFFER等字樣（見本院卷二第35頁背面、第36、56至59、66、67頁），均非告訴人禮來ICOS公司、亞培公司之產品，且亦均僅有空包裝盒而無內容物，被告就此等物品辯稱是伊租屋時本來就在屋內的等語（見本院卷一第36頁），亦非全無可能，尚難認與本案有涉。

⒌綜合上開各情參互以觀，尚無法證明被告自93、94年間起有向李肆清或其他不詳人士購入仿冒商標之犀利士、諾美婷偽藥對外販賣，亦無從證明被告販賣予王光漢、謝建平、陳美華等人之犀利士、諾美婷確為仿冒商標之偽藥；而扣案之英文標示犀利士4 盒、中文標示犀利士9 盒及諾美婷1 盒，均可能係被告誤認為真品而購入，欲供自己服用或公關贈送使用，尚無從證明其於購入時主觀上具有明知該等藥品為偽造商標名稱、圖樣及標籤等準私文書之仿冒商標偽藥，而具有行使偽造準私文書、販賣偽藥及仿冒商標商品之直接故意，參照首揭判決意旨說明，自不得執以遽為不利被告之認定。

㈢據上所述，本件依檢察官前揭所舉之事證，尚無從說服本院形成就被告涉犯行使偽造準私文書、販賣偽藥、明知為仿冒商品而販賣等罪嫌為有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，是本件不能證明被告犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，即應為被告無罪之諭知。

㈣至被告及辯護人雖另質疑諾美婷已於99年10月11日經行政院衛生署廢止下架，告訴代理人於101 年12月7 日竟仍提出所謂諾美婷真品1 盒（見本院卷三第236 、237 頁），來源顯有可疑云云（見本院卷三第88頁背面），惟查，告訴代理人提供上開諾美婷之目的，係為供本院送請鑑定之用（見本院卷二第233 頁），而諾美婷本即為亞培公司享有商標權之藥品，雖嗣經行政院衛生署於99年10月11日廢止下架（見本院卷一第245 頁輸入許可證），其公司仍有部分庫存品，亦不違經驗法則，且經本院將此盒諾美婷與扣案之諾美婷送請行政院衛生署食品藥物管理局進行鑑定，經該局102 年2 月1日FDA 藥字第0000000000號函文表示二者之主成分相同，惟其賦形劑成分及比例無法判定（見本院卷二第254 頁），尚無從替代前述華友公司之檢驗報告，亦未經本院引為本案證據，核與本案前揭認定無直接影響，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 王美玲