臺灣士林地方法院104年度訴字第384號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第384號

原告

即反訴被告

威丞實業有限公司

法定代理人

蕭華巖

訴訟代理人

李鴻昱

訴訟代理人

張仁龍律師

複代理人

黃華駿律師

被告

即反訴原告

周素春

訴訟代理人

蔣瑞琴律師

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國106年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項

壹、按民事訴訟法第260 條第1 項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度臺抗字第522 號裁定意旨參照）。查原告即反訴被告（下均稱原告）主張其與被告即反訴原告（下均稱被告）就坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（應有部分10000 分之477 ，下稱系爭土地），及其上同段0000建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷○0○0號房屋所有權，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）之買賣契約已依法解除，故被告應將系爭不動產移轉登記予訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司（為系爭建案之信託專戶銀行，下稱日盛銀行）所有；被告則於訴訟程序中提起反訴主張依兩造間之契約，原告應將臺北市○○區○○段0○段0000○號（下稱系爭2008建號）應有部分10000之2124移轉登記予被告，另因系爭建物遲延完工而應給付被告新臺幣（下同）28萬3,500元之違約金，依上開最高法院見解，反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的及防禦方法確有相牽連，是被告所提之反訴自屬合法，應予准許，合先敘明。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告訴之聲明第1 項原為：被告應將系爭不動產移轉登記予原告所有（本院卷一第7 頁）。嗣於本院審理中變更訴之聲明為：被告應將系爭不動產移轉登記予訴外人日盛銀行所有（本院卷五第4 頁）。另被告提起反訴之聲明第2 項原為：原告應給付被告43萬9,950元（本院卷一第43頁）。嗣於本院審理中減縮訴之聲明為：原告應給付被告28萬3,500 元（本院卷五第99頁）。經核本件兩造均係基於同一基礎事實，而變更或減縮應受判決事項之聲明，且不妨礙他造之防禦及訴訟之終結，揆諸首開法條規定，均應予准許。

參、原告之法定代理人原為呂依庭，於訴訟繫屬中變更為蕭華巖，且由其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第99頁），核無不合，應予准許。

乙、實體事項

壹、本訴部分

一、原告起訴主張：

（一）被告於民國99年4 月16日為購買系爭不動產而分別與原告及訴外人陳麗玲簽立「南京金鑽」（下稱系爭建案）房屋及土地之預定買賣契約書（下分別稱系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，合稱系爭契約），原告依約於103 年1 月8 日將系爭建案興建完工，並於103 年5 月15日將系爭房屋之所有權移轉登記予被告。惟兩造締約後，被告曾要求原告就系爭房屋施作客變工程，迄今仍有客變工程款25萬元未清償；又因被告係自洽其他金融機構貸款而遲延給付買賣價金，依系爭房屋買賣契約第8 條第5 項第1 款計算之遲延利息為6 萬7,109 元，另被告依系爭房屋買賣契約第15條第4 項應預繳裝潢保證金3 萬元，惟上開款項經原告催告付款後被告均置之不理，原告爰依系爭房屋買賣契約第20條第2 項之約定解除買賣關係，並依民法第259 條第1 款之規定，請求被告回復原狀即將系爭不動產移轉登記予訴外人日盛銀行所有等語。

（二）並聲明：被告應將系爭不動產移轉登記予訴外人日盛銀行所有。

二、被告抗辯則以：

（一）被告從未要求原告施做任何客變工程，被告自無須給付客變工程款25萬元；又依系爭契約附件之委託貸款契約書，被告於締約時即分別與原告及訴外人陳麗玲約定委辦貸款453 萬元、1,057 萬元，合計1,510 萬元，惟原告於103年4 月23日通知被告無法代為辦理貸款，要求被告以現金繳交原預計向銀行貸款之金額，並告知於103 年5 月5 日前繳款即可，被告乃自行籌得款項後如期匯入信託銀行帳戶，是被告並無任何遲繳買賣價金之情事可言，原告自不得向被告請求遲延利息；又系爭建案於103 年8 月2 日成立社區管理委員會（下稱社區管委會），住戶裝潢保證金之繳納及退還事宜即移由社區管委會負責，原告自不得於同年10月以被告未繳交裝潢保證金而主張解除契約等語，資為抗辯。

（二）並聲明：原告之訴駁回。

貳、反訴部分

一、被告提起反訴主張：

（一）原告於締約時曾向被告表示其購買範圍包含系爭建案地下1 樓1 至8 號之8 個機車車位（下稱系爭機車車位），日後可透過二次施工而增加地下室使用面積，並於簽約當時將編號系爭機車車位編轄圖黏貼於系爭房屋買賣契約之附件（三），以螢光筆塗滿後再蓋印雙方印章以示確認，是系爭建案完工後，原告自應將系爭機車車位移轉登記予被告，惟原告竟將系爭機車車位之持分登記於訴外人蔣國義名下之同段1976建號（下稱系爭1976建號）下，顯屬違約；又系爭契約第10條約定原告應自99年1 月30日起算600個日曆天內完工，並以領取使用執照日期為完工日期，逾期完工1 日，原告應依系爭房屋買賣契約已繳之房屋價款依單利萬分之5 給付違約金予被告，是原告應於100 年9月22日取得使用執照，然其竟遲至103 年1 月8 日始取得使用執照，扣除依契約可免責之天數後，實已遲延完工839 日，應給付被告28萬3,500 元之遲延違約金，爰依系爭房屋買賣契約之約定，提起本件反訴等語。

（二）並聲明：1.原告應將系爭2008建號應有部分10000 之2124移轉登記予被告。2.原告應給付被告28萬3,500 元。3.願供擔保，請准宣告假執行。

二、原告對反訴之抗辯則以：

（一）兩造簽立系爭房屋買賣契約時，並未約定出售系爭機車車位，被告自不得請求原告移轉系爭機車車位之所有權；而系爭房屋買賣契約第10條第1 項本文雖約定原告應自99年1 月30日起算600 個日曆天完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施等，並以領取使用執照之日期為完工日期，惟同條文第1 項第3 款、第2 項亦規定，如因政令限制、變更或天災、人禍等非賣方能力所能抗拒之情事發生，及因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間應予扣除或不予列為完工期限，而原告因政府法令、不良份子滋事及公用事業單位作業期間等不可抗力因素，共計被迫停工1,234 日，皆屬不可歸責原告，均應予以扣除而不計入完工期限內，是被告自不得向原告請求逾期之違約金等語，資為抗辯。

（二）並聲明：1.被告之反訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項：

一、被告於99年4 月16日就系爭建案分別向原告及訴外人陳麗玲購買系爭房屋及系爭土地，並分別簽立系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，價金分別為1,322 萬元、566 萬元，並以訴外人日盛銀行為系爭建案之信託銀行。

二、系爭契約於交付予被告時，均已於契約附件付款辦法表之金融貸款欄分別蓋印1057萬、453 萬。

三、被告已依系爭房屋買賣契約之規定將系爭房屋之各期買賣價金給付完畢。

四、原告開立日期為103 年4 月30日，被告付清1057萬元、453萬元之收據予被告。被告於104 年5 月5 日將1,510 萬元匯入原告指定之銀行專戶。

五、原告因系爭建案遲延完工與訴外人邱淑貞涉訟，經本院103年度湖簡字第1070號判決於理由中認定原告得依法扣除遲延完工之日數如下：

（一）依系爭房屋買賣契約第10條第1 項第3 款，自99年4 月7日起至100 年2 月20日止共停工317 日。

（二）因受不良分子威脅恐嚇致停工8日。

（三）依系爭房屋買賣契約第10條第2 項，自102 年2 月18日起至102 年12月6 日止之五大管線工作天數共292 日。

肆、本院得心證之理由：

一、被告並無任何違約情事，原告不得依據系爭房屋買賣契約第20條之約定解除契約。

（一）原告不得請求被告給付25萬元之客變工程款，自無從因被告拒付客變工程款而解除契約。

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項定有明文。本件原告主張被告要求其二次施工進行客變工程，因尚有25萬元之客變工程款未清償，故據此解除系爭房屋買賣契約，被告則否認兩造間有何客變工程之約定，則揆諸上開民事訴訟法之規定，自應由原告就兩造間有客變工程契約存在一事負舉證之責。

2.原告固提出原證8-9 、13、19、39、47等作為兩造間曾簽立客變工程契約之證明。而經細繹上開書面資料，原證13為建造執照變更設計之附表，其內容有系爭房屋變更原衛浴設備、流理臺位置及數量，原證39則為第1 、2 次變更設計及竣工圖說，原證47為系爭房屋原設計圖與變更設計圖之比較與現況照片，然上開書面資料僅能證明系爭房屋之現況與原設計圖不同，且嗣後有變更廚房及衛浴設備之配置，並無從證明此變更係依據被告之要求所為；又原證19為手繪更改之平面圖，原告日後進而依此而以電腦繪製原證8 ，是原證8 、19實為相同之平面圖，而原證8 上雖有手寫註記上開變更，然被告否認原證8 之註記為其本人之筆跡，原告亦未能舉證證明原證8 之註記係被告所書寫，或係出於被告之指示所為；是上開原證8 、13、19、39、47均無從證明兩造間有客變工程契約存在。另被告雖坦承原證9 之記載「C2-1F 客變金額NT$250,000（貳拾伍萬元整），周素春，103/05/05 」為其親手書寫，然抗辯稱：此係原告告知購買系爭機車車位後可將牆面外推後做為室內空間使用，而此部分二次施工之工程款為25萬元，故要求其簽立原證9 等語（本院卷一第113 頁反面，詳下述），此雖經原告否認，惟原告既要求被告書立客變工程之金額，自可事先將客變工程項目繕打完畢後再交由被告簽名確認，然原證9 上竟無任何關於客變工程之施工項目，實與常情有違；又原告另稱：因原告公司將客變工程外包給營造廠，但是營造主任即訴外人楊俊明與原告公司有糾紛，一直沒有把客變工程的文件提供給原告，所以訴外人即原告公司總經理李鴻昱問被告客變工程款為多少錢後，要求被告簽立原證9 云云（本院卷一第265 頁），是原告為被告施作客變工程後非但不知工程款金額，反係詢問被告後要求被告寫下，更與經驗法則不符；再參以原證9 之簽立日期為103 年5 月5 日，而原告於103 年5 月23日發交屋通知並檢附驗屋結算明細表，要求被告將結算後尚應給付之金額6 萬6,787 元匯入原告指定帳戶（本院卷一第66 -67頁），惟原告彼時既已知悉客變工程款之價格為25萬元，自應將之列入驗屋結算明細表內，然驗屋結算明細表內並無客變工程款25萬元之項目，更足認原告所述與事實不符，而堪信被告上開抗辯為真實。是本院自難僅依原證9 之記載即遽認兩造有客變工程之合意存在。

3.又兩造就客戶之變更設計業於系爭房屋買賣契約第11條第1 項約定「一、買方變更設計（一）買方若有要求室內隔局變更時，需經賣方同意後應於賣方所提供之工程變更單上簽認為準；如買方以口頭或電話提出申請辦理者，對賣方不生效力；此項變更申請原則上以一次為限，且由賣方施工。辦理變更時，買方需親自簽認並附詳細圖說，配合本工程進度辦理，且不得有違建管法令之規定，其因此增加之工程費用由買方負擔」，則變更設計依上開約定不得僅以口頭提出，而須由雙方於工程變更單上簽名確認並附詳細圖說，惟原告所提上開證據，均與兩造間之約定不符；此外，依原告提出之圖說，系爭房屋之變更設計有增加衛浴設備、移動廚房流理檯位置、封閉原有牆面、新設房門之出入口等項目，整體變動之部分尚非細微，衡諸一般社會通念，殊難想像原告竟未事前與被告簽立任何書面契約，亦未先行提出施工之估價單，僅單憑被告之口頭指示即為二次施工，復未能保存任何工程款項之單據，益徵兩造間應無任何變更設計之合意無訛。

4.至原告雖聲請傳喚證人即原告公司副總李文華、工地主任楊俊明，惟此2 人經本院多次傳喚均未到庭，且證人李文華雖為原告公司副總，然原告前已自承客變工程均係外包予訴外人斌詮營造公司與證人楊俊明施作，且原告就證人李文華就客變工程一事是否有與被告或證人楊俊明接洽及其涉入程度多寡，均未能具體說明；證人楊俊明則具狀表示其僅為營造廠員工，對兩造之糾紛並不知悉，且已離開該工作區，所有人事都不記得等語（本院卷四第180 頁），是本院自無續行傳喚該2 人到庭作證之必要，附此敘明。

5.綜上所述，依原告所提出之證據，均未能證明兩造間有客變工程之合意存在，原告就此復未能提出其他證據以實其說，其自不得請求被告給付客變工程款25萬元；從而，原告主張因被告未給付客變工程款而解除系爭房屋買賣契約云云，自屬無據。

（二）原告不得依系爭房屋買賣契約第8 條第5 項第1 款請求被告給付利息6 萬7,109 元，亦無從因被告拒付而解約。

1.原告主張被告因自洽其他金融機構貸款，依系爭房屋買賣契約第8 條第5 項第1 款之約定計算之利息為6 萬7,109元，惟被告經催告後仍拒不付款，故依系爭房屋買賣契約第20條2 項之約定解除系爭房屋買賣契約；被告則抗辯其係委託原告向金融機構辦理貸款，故不適用系爭房屋買賣契約第8 條第5 項之約定，是此處應審究者為：被告是否曾委託原告辦理貸款，或係自洽金融機構貸款。

2.被告分別與原告及訴外人陳麗玲簽立系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，價金分別為1,322 萬元、566 萬元，並以訴外人日盛銀行為系爭建案之信託銀行，且系爭契約於交付予被告時，均已於附件付款辦法表之金融貸款欄分別蓋印1,057 萬元、453 萬元等情，業如上開不爭執事項第一、二點所示，是此部分之事實，應堪認定。而依系爭房屋買賣契約附件（四）付款辦法表之記載，系爭房屋之總價金為566 萬元，金融貸款453 萬元，附件（五）委辦貸款契約書第1 條約定「買方委託賣方向金融機構（含選定貸款金融機構）申請抵押貸款新台幣453 萬元整」；另依系爭土地買賣契約附件（一）付款辦法表之記載，系爭土地之總價金為1,322 萬元，金融貸款1,057 萬元，附件（二）委辦貸款契約書第1 條亦約定「買方委託賣方向金融機構（含選定貸款金融機構）申請抵押貸款新台幣1,057 萬元整」（本院卷一第81頁反面至第82頁反面、卷四第227-229 頁）；再參以卷附系爭建案各買家與原告簽立之買賣契約影本，均有簽立附件之委辦貸款契約書，且第1條約定申請抵押貸款之金額，與附件之付款辦法表記載金融貸款金額，各買家均不相同，如訴外人陳秋霞之房屋貸款金額為217 萬元，訴外人彭運國為135 萬元，訴外人林菊艷為254 萬元等，可知系爭建案買賣契約附件之委辦貸款金額，係各買家審酌自身經濟能力並與原告個別磋商後所簽立。故綜合上情以觀，堪認被告確曾委託原告向金融機構辦理購屋貸款，金額分別為系爭房屋及系爭土地買賣價格之8 成即1057萬元、453 萬元。

3.原告雖提出原證37、38，主張土地銀行不可能受被告委託原告代為辦理貸款，故土地銀行另要求原告代為寄發原證26之存證信函予委辦貸款之買家云云。惟觀諸原證37、38之內容，係為因應印鑑制度廢除後，土地銀行要求行員須核對借款人之身分，並由借款人當面親自簽名或蓋章，此應指一般民眾以個人身分向銀行借貸時，為免因印鑑制度廢除後遭詐騙或冒用身分所為之銀行內部規範，與本件房屋買受人委託建商代為辦理貸款之情形本即有別；再依債之相對性原則，兩造間既有委託辦理貸款之合意，則原告依約自負有為被告向金融機構貸得約定款項之義務，縱土地銀行依原證37、38之內部規範而不得受理原告受託為被告辦理貸款之業務，此應屬原告無法依約給付之問題，尚無從據此推翻兩造間已有委辦貸款合意之認定。另依原證26之文字記載，並未能證明係土地銀行要求原告代為寄發，原告就此亦未能提出任何證據證明其所述為真；且倘被告係自洽土地銀行辦理貸款，土地銀行當可自行與被告聯繫相關事宜，顯無要求原告代為發函之必要，是原告此部分之主張顯悖於一般社會常情；再參以原證26之內容，雖表明被告如未於期限內至銀行完成貸款手續，將依系爭房屋買賣契約第8 條第5 項第1 款負擔因此所生之利息等語，惟此係原告單方書寫，自難依此而逕認被告係自行辦理貸款，而須依系爭房屋買賣契約第8 條第5 項第1 款給付利息。是原告上開主張，顯屬無據。

4.原告另主張系爭房屋買賣契約附件之委辦貸款契約書僅為代書要求填具，且原證46之相關代書費用中並無委辦貸款之費用，而被告亦已於102 年3 月21日向原告口頭表明不委辦貸款，再由原證48，均可得知兩造並無委辦貸款之合意云云。惟系爭建案各買家與原告簽立買賣契約附件之委辦貸款契約之貸款金額均不同等情，業如上述，可知此顯非依代書制式化要求所填載；又原證46臚列之代書費用雖無委辦貸款之費用，然此僅得證明被告最終未委託原告辦理貸款，並無從單憑原證46而逕認兩造間無委辦貸款之約定；又被告否認曾於102 年3 月21日向原告表明不委託辦理貸款，原告亦自承此為被告口頭表示，並無任何證據可資佐證；至原證48雖載明「確定不辦理銀行貸款」等語，惟此係原告自行繕打後寄發予被告，自難以此而認被告曾口頭向原告表明不須委辦貸款而欲自行籌款；且倘兩造間自始即如原告主張無委辦貸款之約定，被告當毋須於102年3 月21日再向原告口頭表示欲自行貸款，是原告上開主張顯非可採，亦自相矛盾，更足認兩造間確有委辦貸款之約定無疑。

5.原告復提出原證44、45，主張兩造間縱有成立委辦貸款之約定，亦已因被告未繳納代辦費用而解除云云。惟原證45係被告於102 年3 月21日匯款8 萬3,000 元予原告之匯款單，原證44為原告於同日開立系爭不動產之相關稅費、規費及代辦費用予被告之收據（本院卷三第154-155 頁），而原證44之內容雖無委辦貸款之代辦費用，然僅得證明被告102 年3 月21日之匯款未包含委辦貸款之費用，尚不得依此而認被告未曾給付委辦貸款之費用。另按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第254 條、第258 條第1 項分別定有明文。是縱被告未繳納委辦貸款之費用，惟原告並未提出其已催告被告履行之證明，依上開條文之規定，原告尚未取得法定解除權，且原告復未證明其曾向被告提出解除委辦貸款契約之意思表示，自難認兩造間之委辦貸款契約業經合法解除。此外，被告業於103 年4 月匯款3 萬4,000 元作為委辦貸款之費用，有被證26之匯款單附卷可參（本院卷三第8 頁），而原告就此筆匯款亦未能說明有何其他目的而非屬委辦貸款之費用。是原告此部分之主張，均無從採信。

6.又被告抗辯稱：我於103 年4 月23日收受原證29之存證信函，原告要求我於7 日內匯款1,510 萬元，經聯絡原告後才知悉其無法為我貸得足額款項，原告並口頭告訴我說103 年5 月5 日前匯款即可等語（本院卷二第239 頁），而兩造間前已存有委辦貸款約定之事實，既堪認定，被告即非自洽其他金融機構辦理貸款，惟被告嗣後卻又自行籌款以繳納買賣價金，原告就此亦未能舉證證明係被告要求解除委辦貸款契約並改為自行籌款，或有其他事由致兩造間之委辦貸款合意解消，則被告上開抗辯，應堪信為真實。且原告開立日期為103 年4 月30日，被告付清1,057 萬元、453 萬元之收據予被告乙節，業如上開不爭執事項第四點所示，因被告係於103 年5 月5 日始匯款，可推知原告上開收據應係於103 年4 月30日所開立並交付予被告，否則收據日期自應如實記載匯款日之103 年5 月5 日；又原告既於被告尚未匯款前即事先開立收據，更可證被告抗辯原告口頭同意於103 年5 月5 日前繳款一事為真。再按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文；是縱認被告上開辯詞無法證明原告曾承諾被告得於103 年5 月5 日前繳納買賣價金，惟因原告先違反委辦貸款契約而未能為被告貸得約定之1,510 萬元，且於103 年4 月23日始以原證29通知被告上情（本院卷二第213 頁），考量兩造約定委辦之1,510 萬元貸款金額甚鉅，依上開民法誠信原則之規定，原告自應予被告充足之時間籌款；而被告於受通知後未達兩周之103 年5 月5 日即自行籌得上開鉅額款項並將之匯予原告（本院卷二第207 頁），衡諸一般社會通念，尚難謂被告給付買賣價金有何遲延之情形可言。

7.綜上所述，被告既非自洽金融機構辦理貸款，其於103 年5 月5 日給付系爭不動產之買賣價金亦難認未構成給付遲延，原告自不得依系爭房屋買賣契約第8 條第5 項第1 款之約定，向被告請求自使用執照核發第45日起即103 年2月22日起至103 年5 月5 日止，以銀行當時放款利率2.25% 所計算之利息6 萬7,109 元。從而，原告主張被告未給付上開利息，而依系爭房屋買賣契約第20條之約定解除契約云云，亦屬無據。

（三）原告不得以被告未給付裝潢保證金而解除系爭房屋買賣契約。

1.另按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227 條第1 項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院100 年度台上字第2 號判決意旨參照）。

2.經查：原告雖主張被告依系爭房屋買賣契約第15條第1 項第4 款應預繳裝潢保證金3 萬元，而被告迄今均未繳交，即屬違反系爭房屋買賣契約第20條之約定而得解除契約云云。惟系爭房屋買賣契約第15條第1 項第4 款之約定內容為「買方應預繳裝潢保證金每戶新台幣參萬元整。如交屋後卻無裝潢或裝潢完成並無損害本社區各項公共設施如電梯、門廳、外觀或堆置垃圾等事宜，經工地主任或社區總幹事簽認後始可退款」，可知系爭建案裝潢保證金之收取，旨在避免社區住戶裝修自己之專有部分時損及社區公共設施或有堆置垃圾情事，故系爭建案之買家縱未繳交裝潢保證金，亦未損及原告任何法律上之權利，則揆諸上開最高法院見解，裝潢保證金顯非兩造買賣契約之給付義務，而屬附隨義務，原告自不得以被告未繳納裝潢保證金為由而主張解除契約。

3.又縱認裝潢保證金屬給付義務之一環而得為解約之事由，惟系爭房屋買賣契約第20條第2 項約定「倘買方有減少價金之要求、違約不買或不按照契約約定之日期付款或未配合賣方辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本約任何條款之情事者，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約及與本契約有連帶關係之契約…」，是原告應於被告遲延繳納裝潢保證金時，限期催告被告履行未果，始得依上開約定向被告為解除系爭房屋買賣契約之意思表示。而原告雖於103 年5 月23日以被證9 之交屋通知告知被告應於收到該函之7 日內至原告公司辦理驗屋手續，並於簽收驗屋點交無誤後，於次日將驗屋結算明細表之款項匯入原告指定之帳戶（本院卷一第66-67 頁），然原告並未提出證據說明兩造係於何時完成驗屋，自難依此計算被告繳納裝潢保證金之期限；倘以被證9 之寄發日期即103 年5 月23日起算7 日之同年月30日做為兩造驗屋時點，進而認定被告應於次日即105 年5 月31日將裝潢保證金匯予原告，然迄於社區管委會成立之103 年8 月2 日，原告均未提出其於該段期間內曾依系爭房屋買賣契約之約定再度催告被告繳納未果，並進而為解除契約意思表示之證據。則原告之約定解除權既未合法取得，復未合法行使，其自不得主張系爭房屋買賣契約業經解除，而請求被告將系爭不動產移轉登記予訴外人日盛銀行。

4.此外，本件裝潢保證金收取之用意係為維護社區公共區域之安全與整潔，業如上述，則系爭建案之社區管委會於103 年8 月2 日成立後，收取或退還裝潢保證金之權責應移由社區管委會負責，方屬事理之情，此亦為社區管理委員會之運行現狀，有社區管委會之存摺明細在卷可稽（本院卷二第231-232 頁），是倘原告於被告拒絕向其繳納裝潢保證金時即取得解約事由，且於社區管委會成立後仍得行使，不啻使被告之法律上地位處於嚴重不安定之狀態（如被告已入住系爭房屋數年後原告再向其主張解約），亦與一般社會通念有違；從而，原告於社區管委會成立後之103 年10月24日限期催告被告繳交裝潢保證金3 萬元，並以被告拒絕繳納而於103 年11月3 日解除系爭房屋買賣契約云云，顯屬與法不合。

二、兩造簽立系爭不動產買賣契約之買賣標的應包含系爭機車車位。

（一）兩造於系爭房屋買賣契約第17條約定「…本華廈地下一層規劃機車停車位（詳附件三）歸壹樓各戶購買使用…」，而被告購買之系爭房屋係位於1 樓，可知被告已具備購買系爭建案地下1 樓機車停車位之資格；另參諸系爭房屋買賣契約第24條第2 項約定「本契約之附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方應共同遵守履行，如有任何一部分不履行時，視同違約」，兩造復於系爭房屋買賣契約附件（三）註明為「地下一層機車停車位編轄」，並標明「地下一層平面圖編號：1 ～8 」，再將系爭機車車位之平面圖黏貼於其上，復於黏貼之騎縫處蓋印雙方之印文，則就系爭房屋買賣契約之本約及附件整體文意觀之，兩造就買賣系爭機車車位確已達成意思表示合致之事實，應堪認定。

（二）復按消費者保護法第11條第2 項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，同法第15條規定：「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效」；觀之系爭契約係由上訴人公司預先擬定印製之契約條款，應屬定型化契約條款，而其中以手書寫之「依實際出貨數量為準」文字，乃屬個別磋商條款，應優先適用，既有疑義，自應為有利於消費者即被上訴人之解釋（最高法院97年度台上字第2655號判決意旨參照）。原告雖抗辯：由系爭房屋買賣契約第2 條第2 項約定「買方購買之汽車停車位坐落於地下貳層零號零個，…本車位面積約零點零坪…」，可知被告並未購買系爭機停車位云云。惟上開契約約定所指涉者為「地下2 層之汽車停車位」，被告於契約附件（三）所登載之系爭機車車位為「地下1 層之機車停車位」，兩者所約定之事項本不相同，且被告亦未購買汽車停車位，系爭房屋買賣契約第2 條之記載即與事實相符；又系爭房屋買賣契約第2條雖未記載被告有購買系爭機車車位，惟觀諸卷附系爭建案所有買受人之買賣契約影本，契約第2 條皆為相同之文字，附件（三）則依各買家所買受者係機車車位或汽車車位或未購買車位而有不同記載，是契約第2 條顯屬原告預先擬定之定型化契約條款，附件（三）則為原告與各買家個別磋商之契約內容，則揆諸上開最高法院判決見解，自應優先適用個別磋商條款，而以附件（三）之記載為斷，故本院自難因系爭房屋買賣契約第2 條未記載被告有購買機車車位，而逕認附件（三）之記載與事實不符。是原告上開抗辯，要屬無據。

（三）又訴外人日盛銀行依據原告提供之資料，於103 年1 月8日製作切結書（本院卷一第57-58 頁，下稱系爭切結書），並持以向地政機關為系爭建案所有建物第一次總登記之事實，業經原告自承在卷（本院卷四第13頁反面、卷五第86頁）；而就系爭切結書之內容以觀，系爭建案中臺北市○○區○○路000 巷0 ○0 號（即系爭房屋）至2 之5 號之買受人，擁有共有部分（二）之權利範圍分別為萬分之2124、2216、1868、1244、2548；又系爭2008建號建物之主要用途登載為「本共有部分之項目有機車停車空間共計1 項」，其權利範圍原本登記於同段1971（即系爭房屋）、1972（下稱系爭1972建號建物）、1973、1974、1975建號建物之下，權利範圍分別為萬分之2124、2216、1868、1244、2548，嗣於103 年2 月19日以權利範圍變更為原因，將系爭2008建號建物原本登記於系爭房屋、系爭1972建號建物下之應有部分，移轉登記至系爭1976建號建物之下（即系爭1976建號建物現有系爭2008建號建物之權利範圍為萬分之4340）等情，有系爭房屋、系爭1972、1976、2008、同段0000-0000 建號建物之謄本、異動索引及土地建物異動清冊存卷可按（本院卷四第239-245 頁、卷五第166-183 頁），是綜合上情觀之，可知訴外人日盛銀行依據原告提供資料製作之系爭切結書，及系爭房屋、系爭1972、1976、2008建號建物為第一次總登記時，系爭機車車位確係登記於被告名下，益徵被告確有購買系爭機車車位無疑。原告雖抗辯稱：系爭切結書所依據之資料僅為其內部檔案，其日後將系爭建案各建物之所有權移轉登記時，係依據其與各買家之買賣契約，而非依據系爭切結書云云；惟倘原告未將系爭機車車位出售予被告，其當可將系爭機車車位之持分另行登記於他處，自毋庸於其內部檔案中記載於被告名下，並提供予訴外人日盛銀行製作系爭切結書，更毋須於第一次總登記時將系爭機車車位登記於被告名下，嗣後再行移轉登記至他處。是原告上開所辯，顯與一般社會常情不符，洵屬無據。

（四）原告另抗辯訴外人李嘉茵、呂依庭亦有買受系爭建案之機車停車位，惟渠等之買賣契約附件與被告不同；又訴外人高和平之契約附件（三）雖如被告般有黏貼機車車位之平面圖，惟其權狀上並無記載機車車位之持分，可知被告並未購買系爭機車車位云云。惟系爭建案各買家於渠等買賣契約附件（四）、（五）記載委辦貸款之金額各不相同，已如前述，另觀諸各買家之買賣契約附件（三）（業經被告整理為附表，且其內容原告並未爭執，本院卷二第234-235頁），如買家有購買汽車車位始於附件（三）登載汽車編轄圖，如未買受汽車車位則載明以下空白，均足證系爭建案各買受人之買賣契約附件為個別磋商條款，其內容會依各買受人與原告之買賣標的內容不同而有差異，是縱訴外人李嘉茵、呂依庭之買賣契約附件記載方式與被告不同，然基於債之相對性原則，本院尚難依此而推翻系爭房屋買賣契約附件（三）記載之真實性；至訴外人高和平之買賣契約內容與被告相同而其並未起訴請求，此屬訴外人高和平是否主張其買賣契約權利之問題，亦難依此而認系爭房屋買賣契約附件（三）之內容與事實不符。

（五）又負責銷售系爭不動產之代銷公司員工即訴外人許君甯於偵查中證稱：實際簽約過程中我只是陪同，我沒有印象有單獨賣系爭機車車位給被告等語（本院卷五第197 頁），原告即據此抗辯兩造並未買賣系爭機車車位云云。惟兩造各自保存之契約書內容均相同等情，業為兩造所不爭執，原告復自承：契約原本是由銷售公司製作，並為原告公司用印，爭房屋買賣契約附件（三）之用印也是原告公司為為等語（本院卷五第195 頁），是系爭機車車位之買賣關係本係存在於兩造之間，系爭房屋買賣契約亦由兩造所親自簽立，且由原告親自於契約上用印製作完成，而訴外人許君甯僅係陪同在旁之代銷公司人員，並未參與簽約之過程，系爭房屋買賣契約之製作亦未由其經手，本院自難單憑其上開證詞即推翻系爭爭房屋買賣契約附件（三）之內容非屬真實。

（六）綜上所述，依系爭房屋買賣契約附件（三）之記載，可認兩造就系爭機車車位確已達成買賣之合意，則被告依約請求被告將系爭機車車位移轉登記至其名下，自屬有據。

三、被告得請求原告給付10萬7,840元之遲延完工違約金。

（一）依系爭房屋買賣契約第10條第1 項之約定「本房屋建築工程於簽訂本約時已開工，買方自九十九年元月三十日起算六百個日曆天以內應完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，雙方並同意以領取使用執照日期為完工日期。領取使用執照日起六個月內交屋；公共設施及圍牆等之鋪設工程於使用執照取得日起六個月內完成。賣方如逾期完工，每逾期壹日，賣方應按買方依本約已繳之房屋價款依單利萬分之五計算違約金予買方…」，是原告依上開約定應於99年1 月30日起算600 個日曆天即於100 年9 月22日前取得使用執照，然其迄於103 年1 月8 日始領取使用執照（本院卷二第206 頁），顯已逾上開約定之完工期限；惟原告抗辯其具有系爭房屋買賣契約第10條第1 項第3 款、第2 項之事由，即因都市計畫樁位遺失補設而停工、遭不良分子威脅恐嚇停工及五大公用事業管線作業天數各應扣除387 日、481 日、366 日，然被告僅同意原告扣除遭不良分子威脅恐嚇停工8 日及五大公用事業管線作業天數291 日，自應由原告就其得扣除上開抗辯之日數負舉證之責。

（二）依爭房屋買賣契約第10條第1 項第3 款之約定，原告得抗辯應扣除因都市計畫樁位遺失補設之停工期間320日。

1.兩造於系爭房屋買賣契約第10條第1 項第3 款約定「如因政令限制、變更或天災、人或、戰亂、罷工、抗爭、鄰房建損或其他非賣方能力所能抗拒之情事發生時，其影響期間應予扣除之」，而原告自99年1 月30日開始施工，因系爭建案周圍都市計畫樁遺失，故於99年4 月7 日項臺北市政府都市發展局（下稱都發局）申請補設計畫樁位，都發局於100 年2 月21日核准系爭建案放樣開工等情，業經本院103 年度湖簡字第1070號事件認定在案，並為被告所不爭執，是此部分之事實，應堪認定。又建築物放樣，係指確認建築物實際位在土地之位置，以確認道路中心樁為必要，為建築房屋之必要步驟，是原告申請建築物放樣、重新修改樁位等程序，係涉及都發局及其他行政機關公權力之行使，非原告得單方面決定期間之長短，亦無人得知悉究須耗時多久，故此段申請、審核期間，確非原告能力所得抗拒；故自原告於99年4 月7 日向都發局申請確認都市計畫樁位起，至100 年2 月20日即系爭建案放樣開工前1日、總計320 日之期間，確因政府法令限制等非原告能力所能抗拒情事致系爭建案完工日期受影響，則依系爭房屋預售契約第10條第1 項第3 款之約定，上開期間自應予扣除。

2.原告雖抗辯稱扣除之期間應自99年1 月30日開始施工日起算云云。然原告於本院103 年度湖簡字第1070號事件中稱：系爭建案於99年1 月30日開工，其拆除計畫道路上建物後，發現都市計畫樁位遺失，故於99年4 月7 日都發局申請補設都市計畫樁位等語（本院103 年度湖簡字第1070號卷一第67頁反面），是自99年1 月30日起至99年4 月6 日止之期間內，原告既係進行拆除計畫道路上建物作業，並無因政令限制而不能施作之情事；且被告若已在99年4 月7 日前發現都市計畫樁位遺失而無法繼續施作，應即時向行政機關提出申請補設都市計畫樁位，而非遲至99年4 月7 日始提出申請；而被告又未能舉證說明其於99年4 月7日前有何因政令限制或其他非被告能力所能抗拒之情事，致無法立即提出申請，則自99年1 月30日至99年4 月6 日此段期間，應無系爭房屋預售契約第10條第1 項第3 款所載得扣除之情事，是原告上開扣除之抗辯，應屬無據。

3.被告雖主張系爭建案之地界線與建築線不一致，係因原告委任之建築師未事前確認，屬可歸責於原告之事由，自不得抗辯應扣除云云。惟證人即都發局建築管理工程處建照科職員陳伯宏於前案證稱：我在建照科負責建築執照審理，從103 年10月24日開始任職，並未負責核發系爭建案建築執照；依照建築法第42條，建築基地必須與建築線相連，都市計畫樁則是道路經界線到建築線的邊界，建築線分為兩種，一種是現有巷道，一種為都市計畫道路，都市計畫道路必須建築線與經界線相符，我們才會核發建造執照，本案是屬於都市計畫道路；而道路中心樁位的設置，是屬於都市發展局都市測量科之權責，建照科核發建造執照時，會要求申請之建築師簽核確認兩者相符，建築師申請前應該要現場勘驗確定，若事後發現沒有重合，我們會將簽核建築師移送懲戒，但本案建築師並沒有簽核；若未開闢之都市計畫道路上有建築物，則建築師在其上建築物拆除後，要再至現場確認，若有不符，應辦理建築基地及面積變更，並向都市發展局確認解決，在這種情形下，建築師應不太可能事先進行確認中心樁位之工作；系爭建案之都市計畫道路上所存在舊有建築物，應該是與系爭建案建造執照一併核發拆除執照，但該舊有建築物實際何時拆除，必須要以卷宗為準等語（本院103 年度湖簡字第1070號卷二第219-221 頁）。另依系爭建案建築執照，系爭建案之建築師即訴外人張文正於申請建築執照前，確已至現場履勘及申請指示建築線，並無未履行其現場履勘義務與申請指示建築線義務情事，且系爭建案之建築基地及鄰近基地原有臺北市○○區○○路000 巷0 號房屋坐落其上，有系爭建案建築執照卷宗所附監拆報告書、房屋拆除同意書、現場照片可資證明，故在未申請拆除執照實際拆除前，確難實際確認都市計畫中心樁位。再參酌張文正建築師事務所99年12月30日張建字第000000000號函記載：系爭建案基地前臨6米計畫道路，現況為未開闢道路，兩邊路中心樁未能通視，故設計時已請中山地政事務所鑑界道路（已分割）為設計依據，而於98年12月申請開工，拆除計畫道路上建築物，經99年6月23日向臺北市政府地政處土地開發總隊申請確認道路中心樁與已分割之道路鑑界線是否重合，經會勘後，發覺道路中心樁與鑑界線所立路心偏差等語（本院103年度湖簡字第1070號卷一第222頁），應可確定系爭建案之地籍線與建築線未能重合，尚非原告於申請指示建築線時即可得知，且原告於拆除基地上現存建物後，即已向臺北市政府申請確認道路中心樁與道路鑑界線是否重合，堪認其已盡注意義務。復參以系爭建案建築執照卷宗所附臺北市政府地政處土地開發總隊99年10月14日簽函亦記載：本案地籍線與現場實地都市計畫道路中心樁位略微不一致，究係地籍圖重測分割測量誤差所致，抑或當年與現在都市計畫樁位埋設略有誤差或都市計畫樁位圖因比例尺轉換導致之系統誤差，因年代久遠，無從考證，且無可歸責於當事人之情事等語，足見系爭建案之建築線與地界線未重合一事，應不可歸責於被告。是被告上開主張，尚難謂可採。

4.被告另主張兩造於99年4 月16日締約時，原告已知悉系爭建案之建築線與地籍線不符，惟竟未告知被告而仍以定型化契約免除其責任，該定型化約款應依民法第247 之1 第1 款而無效云云。惟原告於99年4 月16日與被告締約時雖已知悉系爭建案之建築線與地籍線不符，然其申請、審核所需之確切期間原告本即無從知悉，確非原告能力所得抗拒，業經認定如上，是縱原告未告知被告上情而簽立系爭房屋買賣契約，亦難認系爭房屋買賣契約第10條第1 項第3 款有何顯失公平情形而屬無效之約定，是被告上開主張，亦難認有理由。

5.綜上所述，原告於99年4 月7 日向都發局申請確認都市計畫樁位起，至100 年2 月20日即系爭建案放樣開工前1 日，總計320 日之期間，原告得依系爭房屋預售契約第10條第1 項第3 款之約定自遲延完工之日數中扣除之。

（三）依爭房屋買賣契約第10條第1 項第3 款之約定，原告得抗辯應扣除遭不良份子恐嚇而停工之期間8日。

1.系爭建案工地主任即訴外人詹德光於警詢時稱：100 年6月14日當天停工後，系爭建案直到100 年6 月22日才開工，共停工8 天等語；系爭建案工人即訴外人章守恆亦於警詢時稱：100 年6 月14日系爭建案工地遭暴力、恐嚇行為威脅後，工地就停工到22日才開工等語（臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第1732號卷一第235-238 、245-253頁）；系爭建案工人即訴外人林定芳於警詢、偵查時證稱：我在100 年5 月18日下午4 時在工地時，因為看到有人拿鐵鎚打影印機，所以去問他們在找誰，結果就被其中一名年輕男子質問，詹德光就叫我先回去，但我要回去時就被那些人毆打，我是從後門逃出去，隔天去上班時，又看到那些人來找我，我就不敢去上班等語（臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第33169 號卷二第122-124 頁、100 年度他字第4432號卷第102-103 頁），是系爭建案於100 年6 月14日至22日間確因訴外人蔡敬禹、蘇宗趂、華幸國、謝立民等之不法行為，致工人因害怕而無法繼續施作，並因此停工；而此種因第三人犯罪行為，致系爭建案受影響無法施作期間，確屬不可歸責於被告，屬系爭房屋買賣契約第10條第1 項第3 款約定「非賣方能力所能抗拒情事」，應予以扣除。

2.原告雖抗辯系爭建案於100 年5 月18日起至101 年9 月10日止，遭不良份子恐嚇、妨礙而無法施作之期間，亦應予扣除云云。惟依臺灣新北地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第33169 號、101 年度偵字第146 、1732號起訴書之犯罪事實，僅得認定系爭建案於100 年6 月14日確因訴外人蔡敬禹、蘇宗趂、華幸國、謝立民之行為致施作工人逃離工地而影響施工；至訴外人林定芳於100 年5 月18日、5 月19日遭恐嚇、脅迫，僅能得知其於當日遭傷害、恐嚇而未至工地工作，但未能證明系爭建案整體是否因此遭影響而停工；又訴外人楊俊明於100 年9 月20日至22日遭脅迫，及訴外人李文華於100 年10月5 日遭脅迫等情，據上開起訴書之犯罪事實所載，尚難判斷系爭建案是否亦受訴外人蔡敬禹、蘇宗趂、華幸國、謝立民等人之行為所影響，則原告上開抗辯，洵屬無據。

3.原告另抗辯系爭建案於100 年7 月至100 年10月16日間亦因訴外人蘇宗趂放置模版之行為而受影響云云。惟訴外人蘇宗趂雖將模版堆置於系爭建案之工地，原告當可自行僱工移去模版；況訴外人蘇宗趂前開未移去模版之行為，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第33169 號、101 年度偵字第146 、1732號為不起訴處分，更足證訴外人蘇宗趂並未為何妨礙被告工期進行之不法行為。原告復提出訴外人陳麗玲與華幸國於100 年11月17日之通訊監察譯文（本院103 年度湖簡字第1070號卷二第52頁），抗辯系爭建案於該時仍未開始動工，惟訴外人陳麗玲於上開譯文中並未述及為何系爭建案尚未開始動工，自實難以其陳述而認系爭建案於100 年11月17日前，皆存在系爭房屋預售契約第10條第1 項第3 款之情事。是原告上開抗辯，即屬無據。

4.綜上所述，系爭建案於100 年6 月14日至21日之8 日期間，確有因第三人犯罪行為致無法施作情事，且屬不可歸責於原告，依系爭房屋買賣契約第10條第1 項第3 款之約定應予扣除。

（四）依系爭房屋買賣契約第10條第2 項，原告得抗辯應扣除五大公用事業管線作業期間共292 日。

1.兩造另於爭房屋買賣契約第10條第2 項約定：「外水、外電、電信、瓦斯等配管及埋設工程，其接通日期悉依各該公用事業單位之作業和程序而定，不為本條完工期限之認定基準。」

2.原告雖依上開約定，抗辯五大公用事業作業及竣工備查期間，應以完工後之102 年1 月8 日起算至使用執照核發之102 年12月27日止云云。惟依系爭契約第10條第2 項文義，該項所定得排除於完工期間認定之時期，僅有五大管線之埋設、配管工程期間，並無以使用執照申請日作為基準之記載；另證人即臺北市政府建築管理工程處職員戴一貫於前案證稱：我在建管處負責施工管理，原先不是負責使用執照核發審核，後來在被告掛號申請使用執照時，才開始負責，而申請使用執照並非五大管線開挖之必要要件等語（本院103 年度湖簡字第1070號卷二第217 頁反面至第218 頁），足見被告何時申請使用執照，與系爭房屋預售契約第10條第2 項並無關連；是依系爭房屋買賣契約第10條第2 項約定，應不算入系爭建案完工期限之期間，應自被告最早申請之電信管線挖掘許可日即102 年2 月18日起，至最後臺北市政府都市發展局衛生下水道工程處同意竣工備查之日即102 年12月6 日止，共計292 日。被告逾此期間之抗辯，即難謂可採。

（五）又被告並無遲延給付買賣價金，亦未積欠原告任何款項之事實，業經認定如上，則原告另抗辯因被告遲延給付買賣價金，故依系爭房屋買賣契約第10條第1 項第1 款其不負遲延竣工之責，另以被告積欠之31萬6707元抵銷遲延違約金云云，均屬無據。

（六）綜上所述，被告得請求原告給付遲延完工之違約金計算如下：

1.依上開認定，原告總計得扣除自99年4 月7 日起至100 年2 月20日止因都市計畫樁位遺失補設之停工期間共320 日，自100 年6 月14日起至100 年6 月21日止因遭不良份子恐嚇而停工期間共8 日，及自102 年2 月18日起至102 年12月6 日止因五大公用事業管線作業期間共292 日；是依系爭房屋買賣契約，原告自99年1 月30日開工起算600 個日曆天之計算方式如下：

①99年1 月30日起至99年4 月6 日止，共計67日。

②100 年2 月21日起至100 年6 月13日之日數為113 日。

③100 年6 月22日至100 年12月31日之日數為193 日

④上開99年及100 年之日數計為373 日，加計101 年之227日即達600 個日曆天，應至101 年8 月14日止。

2.故自99年1 月30日起算，扣除原告上開抗辯得扣除而不計入完工期限之期間後，600 個日曆天之末日為101 年8 月14日，則原告依系爭房屋買賣契約第10條第1 項之約定，應取得使用執照之日即為101 年8 月14日；再扣除五大公用事業管線作業期間，本件原告得請求計算違約金之日即被告逾期完工期間，應為自101 年8 月15 日起至102 年2月17日止之187日，與自102 年12月7 日起至103 年1 月8日止之33日，共計220 日。

3.又依系爭房屋買賣契約第10條第1 項係按原告「已繳」之房屋價款計算違約金，而原告於101 年8 月16日至103 年1 月8 日間所繳納之各期房屋買賣價金如系爭房屋買賣契約附件（四）付款辦法表所示（本院卷一第81頁反面至第82頁），再依上開被告遲延完工期日參照計算，原告應給付之違約金數額為：

①101 年8 月15日至101 年11月2 日之違約金：91萬元80日萬分之5 ＝3 萬6,400 元。

②101 年11月3 日至101 年11月16日之違約金：93萬元14日萬分之5 ＝6,510 元。

③101 年11月17日至101 年11月26日之違約金：95萬元10日萬分之5 ＝4,750 元。

④101 年11月27日至101 年12月20日之違約金：99萬元24日萬分之5 ＝1萬1,880 元。

⑤101 年12月21日至102 年2 月17日之違約金：105 萬59日萬分之5 ＝3 萬975 元。

⑥102 年12月7 日至103 年1 月8 日之違約金：105 萬33日萬分之5 ＝1 萬7,325 元。

⑦總計：3 萬6,400 元＋6,510 元＋4,750 元＋1 萬1,880元＋3 萬975 元＋1 萬7,325 元＝10萬7,840元。

伍、從而，原告請求被告將系爭不動產移轉登記予訴外人日盛銀行所有，為無理由，應予駁回。被告反訴請求原告應將系爭2008建號應有部分10000 之2124移轉登記予被告，及給付被告10萬7,840 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

陸、又本件被告之反訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至被告之反訴敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。