臺灣士林地方法院104年度司聲字第378號

臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　　　　　　　 104年度司聲字第378號

聲請人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡友才

上列聲請人代位第三人即債務人吳祚大對相對人謝謝國際聯合律師事務所聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：第三人即債務人吳祚大（下稱吳祚大）曾依本院95年度聲字第1171號以新臺幣151 萬（下稱系爭擔保金）供擔保，於本院95年再字第2 號給付委任報酬事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止本院95年度執字第14043 號強制執行程序，並以本院96年度存字第46號提存事件提存在案。今95年度再字第2 號事件業已確定，聲請人為吳祚大之債權人，並曾於101年5月18日寄發存證信函予吳祚大，促請其就上開提存金催告相對人謝謝國際聯合律師事務所行使權利，吳祚大怠於行使其權利，聲請人乃代位吳祚大對相對人謝謝國際聯合律師事務所行使權利，經本院101 年度司聲字第361 號受理在案。而相對人謝謝國際聯合律師事務所就前開吳祚大停止執行事件，已就該擔保金行使權利﹙本院101 年度重訴字第262 、300 號民事案件﹚，故聲請人代位吳祚大對相對人謝謝國際聯合律師事務所行使權利事件，經本院101 年度司聲字第361 號駁回。又，本院101 年度重訴字第262 號事件經提抗告後因未繳裁判費駁回、再抗告亦駁回而確定；本院101 年度重訴字第300 號事件亦因逾抗告期限而確定。因之請求代位吳祚大，向本院請求返還系爭擔保金。經本院於103 年1 月7 日以102 年度司聲字第478 號裁定駁回其聲請，聲請人提出異議，復經本院於103 年10月31日裁定駁回，抗告人不服，提起抗告，後經臺灣高等法院以103 年度抗字第1965號裁定駁回聲請人之抗告確定。惟聲請人後依臺灣高等法院103 年度抗字第1965號裁定意旨，重向本院聲請代位吳祚大踐行民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之催告，聲請本院通知相對人謝謝國際聯合律師事務所於一定期間內行使權利而未行使（本院104 年度司聲字第112 號），爰聲請返還擔保金等語，並提出臺灣高等法院裁定、本院通知行使權利函等影本為證。

二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條之規定，須符合：(1)應供擔保之原因消滅者。(2)供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。(3 )訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者。復按，民事訟法第104 條第1 項第1 款所謂應供擔保之原因消滅者，在釋明假扣押之原因而供擔保之場合，因其係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案訴訟全部勝訴確定，或就債務人所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院53年台抗字第279 號判例可資參照）。

三、經查，聲請人聲請本院通知相對人謝謝國際聯合律師事務所於一定期間內行使權利後，相對人雖未對吳祚大行使權利。惟相對人於本院通知其行使權利前，已向吳祚大請求因停止假扣押所受之損害，並經本院以103 年度訴字第1556號事件繫屬在案審理中，是以，相對人與吳祚大之間就該停止執行事件究有無損害發生仍有未明，從而，聲請人之聲請不符合返還擔保金之要件，自不能准許。

四、爰裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。